Sentencia nº 11001-03-15-000-2017-01300-00 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN QUINTA, de 15 de Junio de 2017
| Fecha | 15 Junio 2017 |
| Emisor | SECCIÓN QUINTA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
Consejero ponente: C.E.M. RUBIO
Bogotá, D.C., quince (15) de junio de dos mil diecisiete (2017)
Radicación número: 11001-03-15-000-2017-01300-00 (AC)
Actor : M.I.O.M.
Demandado : TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUND INAMARCA
Procede la Sala a decidir la solicitud presentada por el apoderado de la actora, en ejercicio de la acción de tutela consagrada en la Constitución Política, artículo 86, y desarrollada por el Decreto 2591 de 1991.
ANTECEDENTES
1. Petición de amparo constitucional
Mediante escrito recibido en la Secretaría General de esta Corporación el dieciocho (18) de mayo de dos mil diecisiete (2017) la señora M.I.O.M., actuando por conducto de apoderado, interpuso acción de tutela, con el fin de que se le protegieran sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al mínimo vital, los cuales consideró vulnerados por parte del Juzgado Diecinueve Administrativo del Circuito de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, con ocasión de las providencias proferidas por dichas autoridades judiciales, dentro del expediente número 11001333501920150002100, el veintiocho (28) de junio y catorce (14) de diciembre de dos mil dieciséis (2016), respectivamente; proceso judicial que fue promovido por la actora.
En concreto, formuló las siguientes pretensiones:
“ PRIMERO: Comprobado como están los elementos axiológicos para la prosperidad de la acción, respetuosamente solicito DEJAR SIN EFECTOS las Sentencias (sic) de Primera (sic) Instancia (sic) de fecha 28 de junio de 2016 proferida por el JUZGADO DIECINUEVE (19) ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ D.C. y de Segunda Instancia (sic) de fecha 14 de diciembre de 2016 proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “E”- Magistrado Ponente DR. RAMIRO DUEÑAS RUGNON, teniendo en cuenta el salvamento de voto efectuado por la Magistrada DRA. P.V.M.B., los argumentos de orden legal y jurisprudencial presentados con la tutela y la jurisprudencia del Honorable Consejo de Estado sobre la materia.
SEGUNDA: Como consecuencia de lo anterior, solicito muy respetuosamente al Honorable Consejo de Estado se ORDENE al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA-SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCION “E” y al JUZGADO DIECINUEVE ADMINISTRATIVO DEL CIRUCUITO DE BOGOTÁ D.C., profieran sentencias de fondo ordenando al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO para que a través de la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. en calidad de administradora de los recursos del mencionado fondo REINTEGRE a la señora M.I.O.M. identificada con la cédula de ciudadanía No. 41.411.567 expedida en Bogotá D.C. los valores descontados por concepto de seguridad social en salud sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre y así mismo SUSPENDERLOS.
TERCERA: Le solicito al HONORABLE CONSEJO DE ESTADO tener en cuenta que mi representada es una persona de protección especial de la tercera edad pues tiene 69 años de edad, siendo un sujeto de especial protección constitucional, más aun teniendo en cuenta que su único sustento es la mesada pensional.”
La solicitud tuvo como fundamento, los siguientes
2. Hechos
Señaló que la señora M.I.O.M., laboró como docente al servicio del Magisterio Oficial Colombiano y una vez cumplidos los requisitos establecidos en la Ley 91 de 1989, le fue reconocida la pensión de jubilación por parte del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Indicó que desde que se le paga la pensión, se le efectúa un doble descuento a sus mesadas de junio y diciembre con destino al sistema de seguridad social en salud.
Sostuvo que en consideración a lo anterior, solicitó ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, la revisión y ajuste del acto administrativo que le reconoció la pensión con el fin de que esta entidad le reintegrara y suspendiera los valores que eran descontados por concepto de seguridad social en salud sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año.
Anotó que radicó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de que se declarara la nulidad del acto administrativo proferido por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del M. y se ordenara la suspensión y pago a favor de la accionante, de los descuentos de salud en las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año, así como cancelar las diferencias del pago de la pensión que se ha pagado de forma indexada.
Destacó que la demanda le correspondió por reparto al Juzgado 19 Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá, bajo el radicado 11001333501920150002100, el cual negó las pretensiones de la demanda mediante providencia del veintiocho (28) de junio de dos mil dieciséis (2016).
Resaltó que presentó recurso de apelación en contra de la citada providencia, del cual conoció el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, corporación que mediante sentencia del catorce (14) de diciembre de dos mil dieciséis (2016), confirmó la decisión en comento, con un salvamento de voto, según el cual, no es dable aplicar los descuentos del 12% sobre las mesadas adicionales.
3. Sustento de la vulneración
En criterio de la tutelante los operadores judiciales que conocieron de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro del cual se profirieron las decisiones ahora acusadas, vulneraron sus derechos fundamentales, por las siguientes razones:
Expuso que la Constitución Política establece la solidaridad en la contribución de salud para los pensionados y que, por tanto, tales descuentos son legales; con todo, si bien esto contribuye a la sostenibilidad financiera del sistema, no puede dejarse de lado que, los maestros vinculados al magisterio, como lo es el caso de la actora, se les aplicaba un descuento del 5% tal y como lo ordenaba la Ley 91 de 1989 sobre todas las mesadas pensionales, incluso las adicionales, sin embargo, dicha situación se modificó por la Ley 812 de 2003 que derogó tácitamente estos descuentos sobre las mesadas adicionales.
Aseguró que la Fiduprevisora S.A. aplica los descuentos en el porcentaje que ordena la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003, es decir, en un 12% y, por otro lado, efectúa un descuento sobre todas las mesadas, inclusive las adicionales, en consideración a la Ley 91 de 1989, situación que resulta desfavorable para el pensionado pues se termina por realizar un descuento equivalente al 24% que no está reglamentado en ninguna norma, lo que perjudica a la accionante.
Anotó que lo anterior, además, contraría el principio de favorabilidad e igualdad, pues el mismo Tribunal Administrativo de Cundinamarca, ha fallado casos similares a favor de este grupo de pensionados y ha ordenado la suspensión y reintegro de los descuentos por concepto de seguridad social en salud, sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre.
Refirió una providencia del Tribunal Administrativo del Cauca, del veinticinco (25) de marzo de dos mil diez (2010), expediente 2004-0066, de la cual destaca que el régimen especial de pensiones se caracteriza porque alguna de sus disposiciones contemplan de manera expresa, condiciones relacionadas con la edad, tiempo de servicio y cuantía de la mesada pensional; situación que no ocurre con los docentes y en consecuencia le son aplicables las normas de carácter general, que rigen para todos los pensionados del sector público que se encuentran o no en régimen de transición.
Argumentó que de conformidad con la Ley 100 de 1993, las instituciones pagadoras de pensiones no están autorizadas a realizar descuentos diferentes ordenados por la ley, y en ese sentido, de acuerdo con los artículos 50 y 142 ibídem, dichos descuentos por concepto de aportes al sistema de salud, no pueden realizarse sobre las mesadas pensionales adicionales de junio y diciembre.
Sustentó que dichas mesadas adicionales, constituyen compensaciones jurídicamente autónomas, por lo que su naturaleza no es asimilable a las primas de servicio y de navidad, como quiera que estas son pagadas a los servidores públicos que se encuentran activos.
Comentó que no puede confundirse el concepto de aportes en salud con los recursos con los cuales se encuentra conformado el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues mientras con los primeros se propende por la cobertura de un riesgo médico asistencial, cuyo destinatario directo y final es el mismo cotizante o beneficiario, por los segundos, se pretende el sostenimiento económico financiero del fondo, tal como se deduce del numeral 5 del artículo 8 de la Ley 91 de 1989.
Citó el concepto 1064 del dieciséis (16) de diciembre de 1997 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, el cual, a su juicio, resulta aplicable al caso de la accionante.
Resaltó el alcance de la acción de tutela contra providencias judiciales.
Precisó que en el presente caso, es posible advertir dos causales de procedibilidad de la acción; por un lado, existe un defecto material o sustantivo, en tanto que en las decisiones judiciales que se acusan, se efectuó una interpretación errónea de la Ley 100 de 1993 y de otro lado, el desconocimiento del precedente judicial, en relación con la jurisprudencia del Consejo de Estado aplicable al caso (sin precisar cuáles providencias), así como el precedente del propio Tribunal.
Alegó que se desconoce el principio de igualdad y de favorabilidad, por cuanto el mismo Tribunal Administrativo de Cundinamarca, ha proferido recientes fallos en los que se ordena al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que se abstenga de descontar de las mesadas pensionales adicionales, aportes al sistema de salud.
Concluyó que de igual manera se desconoce el derecho al mínimo vital, por cuanto la actora, al ser una persona de la tercera edad, se entiende que su...
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