Sentencia nº 25000-23-37-000-2013-00480- 01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 8 de Junio de 2017
| Fecha | 08 Junio 2017 |
| Emisor | SECCIÓN CUARTA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Consejero p onente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO
Bogotá D.C., ocho (08) de junio de dos mil diecisiete (2017)
Radicación número : 25000-23-37-000-2013-00480- 01 (21285)
Actor: CONCESIÓN SABANA DE O.S.A.
Demandado: MINISTERIO DE INDUSTRIA, COMERCIO Y TURISMO
Contribución Parafiscal con Destino a la Promoción del Turismo
FALLO
La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandada, contra la sentencia del 11 de junio de 2014, por la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Cuarta - Subsección A -, accedió a las pretensiones de la demanda.
Dicho fallo dispuso:
“PRIMERO. Se declara la nulidad de los siguientes actos administrativos, proferidos por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo a cargo de la CONCESIÓN SABANA DE OCCIDENTE. N. 800.235.280-7:
Resolución No. 5091 del 19 de diciembre de 2011, que liquidó el valor de una contribución parafiscal por los periodos comprendidos entre el primer trimestre de 2007 y el cuarto trimestre de 2010.
Resolución No. 6087 de 20 de diciembre de 2012 que resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución No. 5091 del 19 de diciembre de 2011.
SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración, se DECLARA en firme las declaraciones privadas presentadas por la CONCESIÓN SABANA DE OCCIDENTE. NIT 800.235.280-7.
TERCERO. No hay condena en costas.”
ANTECEDENTES
La Ley 1101 de 2006 creó una contribución parafiscal a favor del Fondo de Promoción Turística de Colombia, con destino a la promoción y competitividad del turismo, y a cargo de las personas naturales o jurídicas o las sociedades de hecho propietarias u operadoras de los establecimientos y actividades señaladas en el artículo 3º ibídem.
Dicha contribución se causa trimestralmente, se liquida y paga sobre períodos vencidos y equivale al 2.5 por mil de los ingresos operacionales de los aportantes, siempre que se encuentren vinculados a la actividad sometida al gravamen. El recaudo y cobro de dicho tributo fue reglamentado por el Decreto 1036 de 2007.
CONCESIÓN SABANA DE OCCIDENTE S. A. es una sociedad que tiene por objeto social la construcción de obras públicas por el sistema de concesión, como también obras privadas por sistemas distintos al de concesión (fls. 34-36, c. 1). En desarrollo de dicho objeto social, la mencionada compañía celebró el contrato de concesión 447 de 1994, para realizar estudios, diseños definitivos, obras de rehabilitación, construcción, operación y mantenimiento de la carretera Santafé de Bogotá (Puente el Cortijo) - Siberia - La punta - El vino, del tramo de carretera S. de Bogotá - La Vega, ruta 54 del Departamento de Cundinamarca (fls. 60-81, c. 1).
En su calidad de concesionario de carreteras, presentó las declaraciones de la contribución para la promoción del turismo por cada uno de los cuatro trimestres de los años 2007, 2008, 2009 y 2010. En todas declaró una base gravable de $0 y un total a pagar de $1000.
Según la información suministrada por la Subgerencia de Control Contractual del Instituto Nacional de Concesiones INCO sobre recaudos por concepto de transporte de pasajeros, la Concesión Sabana de Occidente S. A. no había realizado los aportes de la contribución parafiscal con destino al turismo, encontrándose en mora por tal concepto.
A través de las comunicaciones del 12 de febrero de 2010, 18 de marzo de 2011 y 11 de abril del mismo año, expedidas por la entidad administradora del fondo de promoción turística (fls. 112-113 y 116-117, c. 1 y 4, c. 3) , se informó y requirió a la empresa para que pagara los aportes debidos por el periodo comprendido entre el primer trimestre de 2007 y el cuarto trimestre de 2010, según los ingresos operacionales discriminados en la liquidación de aportes del 18 de marzo de 2011.
Mediante Resolución 5091 del 19 de diciembre de 2011, el viceministro de desarrollo integral encargado de las funciones del despacho del Ministro de Comercio, Industria y Turismo, determinó la contribución del periodo señalado en la suma de $453.535.167 (fls. 37 a 40, c. 1).
Dicha decisión fue confirmada por la Resolución 6087 del 20 de diciembre de 2012, en sede del recurso de reposición interpuesto (fls. 41-45, c. 1).
DEMANDA
CONCESIÓN SABANA DE O.S.A., en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del CPACA, demandó la nulidad de las Resoluciones 5091 del 19 de diciembre de 2011 y 6087 del 20 de diciembre de 2012. Como consecuencia de tal anulación, solicitó que se declaren en firme las declaraciones privadas de la contribución al turismo que presentó entre el primer trimestre de 2007 y el cuarto trimestre de 2010, inclusive.
Invocó como normas violadas los artículos 29, 95-9, 338 y 363 de la Constitución Política; 3, 35 y 59 del Código Contencioso Administrativo; 42 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; 707, 703, 704, 705 y 730-2 y 4 del Estatuto Tributario; artículo 3 (parágrafo 4) de la ley 1101 de 2006; 30 del Código Civil; 10 y 11 de la Ley 336 de 1990; 981 y 1000 del Código de Comercio.
Sobre el concepto de violación, argumentó que los actos demandados eran nulos por violar el debido proceso y el principio de contradicción, toda vez que antes de liquidar la contribución, el demandado omitió enviarle un requerimiento especial que contuviera los puntos a modificar y la explicación de las razones que motivan esa modificación, pues al tenor del procedimiento establecido en el Estatuto Tributario Nacional, el requerimiento especial es requisito previo a la liquidación oficial de revisión.
Explicó que según el procedimiento del ETN, frente a las declaraciones privadas proceden las liquidaciones de revisión, previa expedición y notificación del mencionado requerimiento especial. Indicó que la explicación de las razones de dicho acto permiten que el contribuyente lo contradiga y demuestre la legalidad de las declaraciones objeto de la modificación oficial.
Señaló que las comunicaciones que le enviaron para pagar la contribución son cobros persuasivos de una liquidación previamente realizada y carente de explicación alguna.
Resaltó que los actos acusados no explicaron los aspectos de hecho y de derecho de las modificaciones dispuestas para las declaraciones privadas, en tanto omitieron indicar el método o razón que llevó a estimar la base gravable en el monto que indicaron.
Sostuvo que los actos demandados tampoco señalaron los rubros tomados para dicha base, ni su relación específica con la actividad y menos aún tuvieron en cuentas las declaraciones presentadas por la demandante, se limitaron a citar la Ley que creó la contribución y a señalar que la Concesionaria Sabana de Occidente no la había pagado. Añadió que al no expresarse los rubros tenidos en cuenta para liquidar la contribución cercena el derecho de defensa de la contribuyente.
Dijo que la Administración se restringió a tomar la información suministrada por un tercero (INCO) y a citar las normas que la facultan para expedir las liquidaciones oficiales, para al final concluir que la cifra tomada como base corresponde a rubros legalmente incluidos como parte de la misma, sin embargo, la simple mención de rubros contables no permite deducir que la cifra corresponda al “ingreso por transporte de pasajeros”, ni que dichos rubros se vinculen a ese tipo de transporte de acuerdo con las regulaciones sobre peajes y el contrato de concesión.
Manifestó que el carácter sumario de la motivación no subsana las expresiones incompletas, vagas o abiertas como las que usa el Ministerio. La motivación siempre debe ser suficiente para explicar las razones y fundamentos que llevan a la Administración a adoptar una decisión particular. En ese sentido, no basta con mencionar el hecho de haber recibido de un tercero el monto de los ingresos que recibió la demandante por concepto de peajes, sin explicar la razón por la cual considera que integran la base gravable de la contribución.
Sostuvo que no basta mejorar el contenido del acto administrativo con aquél que resuelve el recurso en su contra, porque la actuación posterior no sanea la irregularidad procesal ni la violación al debido proceso. En todo caso, el acto que resuelve el recurso tampoco explicó por qué una porción de los peajes equivaldría al transporte de pasajeros, ni especificó la forma como se obtuvo la cifra total que aparece en el mismo cuadro de la liquidación.
En síntesis, para la actora, los actos demandados debieron sustentar la composición de la cifra que toman como base gravable de la contribución, y explicar cómo se llegó al monto correspondiente al “transporte de pasajeros”, cuando el ingreso por peajes no encaja en ese concepto, sino en el de uso de las vías por vehículos de diferentes categorías que, en todo caso, no siempre transportan pasajeros.
Afirmó que el valor de ingresos operacionales reportado por la Resolución 6087 de 2012 no coincide con los ingresos certificados por el revisor fiscal de la demandante. Igualmente, los actos demandados no obedecen a una clasificación lógica de ingresos operacionales, ni se vinculan con el turismo como actividad gravada por el transporte de pasajeros.
Agregó que la base gravable de la contribución para los concesionarios de carreteras y aeropuertos vigente al momento de emitirse los actos demandados, era el transporte de pasajeros, pues la Ley 1101 de 2006 no aludió a los “peajes por vehículos privados y públicos”.
Explicó que la Ley 1558 de 2012 no gravó el transporte sino el recaudo de derechos por el paso de vehículos. Si bien ello indica que ahora sí existe un gravamen sobre los recaudos cedidos en el contrato de concesión que son de titularidad pública, no implica que las liquidaciones demandadas tomen como base todo el recaudo de peajes protráfico distinto al de carga, que es la...
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