Sentencia nº 25000-23-25-000-2011-00985-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 8 de Junio de 2017
| Fecha | 08 Junio 2017 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN B
Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS
Bogotá, D.C., ocho (8) de junio de dos mil diecisiete (2017).
Radicación número: 25000-23-25-000-2011-00985-01(1721-13)
Actor: MARÍA CONCEPCIÓN ERRAZURIZ COX
Demandado: DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ
Acción : Nulidad y restablecimiento del derecho
Tema : Insubsistencia
Segunda Instancia - Decreto 01 de 1984
Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de primero (1º) de noviembre de dos mil doce (2012) por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, negó las pretensiones de la demanda promovida por M.C.E.C. contra el Distrito Capital.
I. ANTECEDENTES
Demanda
M.C.E.C., por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del Decreto 01 de 1984, demandó la nulidad de la Resolución 000096 del 26 de marzo de 2011, suscrita por la Secretaria Distrital de Desarrollo Económico de la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C., a través de la cual fue declarado insubsistente el nombramiento como Directora Técnica de Secretaría Código 009 Grado 07 de la Dirección de Competitividad de Bogotá Región de la Secretaría Distrital de Desarrollo Económico, a partir del 24 de marzo de 2011.
A título de restablecimiento del derecho solicitó condenar al Distrito Capital a reintegrarla al cargo que ilegalmente fue removida, o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración dentro de la misma entidad, a pagarle todos los salarios y prestaciones salariales legales y extralegales que tuviere derecho en el lapso comprendido entre el retiro y el reintegro, junto con los intereses e indexación a que haya lugar y que se declare que no hubo solución de continuidad en sus servicios laborales.
De la misma forma, solicitó se le condene a la reparación del daño o al pago de la indemnización de los perjuicios morales y materiales irrogados por dicho acto, valores que junto con las demás condenas, deberán ser indexados teniendo en cuenta los índices de precios al consumidor o al por mayor certificados por el DANE, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 178 del C.C.A.; se le condene en costas y/o agencias en derecho a la entidad demandada y se dé cumplimiento a la sentencia de conformidad con lo establecido en los artículos 176 a 178 del C.C.A.
Hechos
Los hechosen quese fundan las pretensiones de la demanda, en síntesis son los siguientes:
La señora M.C.E.C. se vinculó con el Distrito Capital entre el 2 de enero de 2007 y el 22 de julio de 2009 ejerciendo el cargo de Directora de Formación y Desarrollo Empresarial, y a partir del 23 de julio de 1999 y hasta el 24 de marzo de 2011 se desempeñó como Directora de Competitividad Bogotá Región, labores que estaban señaladas en el manual de funciones, y en donde su desempeño era evaluado a través de acuerdos de gestión que se realizaban con el superior jerárquico, todos los años.
Sostuvo que venía ejerciendo su cargo en un clima de confianza y respeto, sin embargo, desde comienzos de marzo de 2009, se inició una persecución en su contra, plasmada en diversos memorandos, entre los cuales señala: “La solicitud de realizar un traslado presupuestal de 1.000 millones de pesos, del proyecto de inversión 530 banca capital al proyecto de desarrollo local, sin las justificaciones que exige el procedimiento administrativo correspondiente”; “La obligación de contratar personas a través de órdenes de servicio, sin ningún cumplimiento ni respeto de los perfiles requeridos en la entidad y sin una relación directa con las necesidades de los proyectos de inversión.”
En vista de lo anterior, fue trasladada al cargo de Directora de Competitividad, a partir del 23 de julio de 2009. En el último trimestre de 2010, se realizaron una serie de traslados presupuestales desde la oficina de planeación de la entidad, sin que se le solicitara el concepto previo a la actora y se generalizó en la dirección, la práctica de dar instrucciones de contratación a los subdirectores de la dirección, sin el cumplimiento de los conductos regulares de la entidad.
Adujo que en el mes de noviembre de 2010, se le ordenó a la Subdirectora de Ciencia y Tecnología de la entidad, realizar un convenio con la Corporación Kavakua, y luego de realizar los estudios pertinentes, puso en conocimiento la imposibilidad de llevarlo a cabo al no contar con la documentación requerida; sin embargo ante la insistencia para su realización, la Subdirectora de ese entonces, renunció al cargo.
Durante el mes de marzo de 2011, la entidad reinició el proceso con las Corporaciones CINTECH, ante lo cual la demandante informó que no cumplía con los requisitos exigidos; diez (10) días después, la señora E.C. fue declarada insubsistente.
Sostuvo que tiene derecho a una protección especial, pues es madre cabeza de familia y ostenta la calidad de pre pensionada, en cuanto el reconocimiento de su pensión se encuentra en trámite ante el ISS desde noviembre de 2010.
Normas violadas
Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes:
De la Constitución Política, los artículos 1, 2, 13, 25, 43, 44 y 53.
De la Ley 201 de 1995, los artículos 135, 136, 158 y 192.
Del Decreto Ley 262 de 2000, el artículo 182.
Contestación de la demanda
El Distrito Capital a través de apoderada judicial, se opuso a las pretensiones de la demanda por carecer de fundamentos legales y respaldo probatorio, con los siguientes argumentos (ff. 33 a 48 del expediente):
Sostuvo que la declaratoria de insubsistencia de la demandante, como Directora Técnica de Secretaría, Código 009, Grado 07, se dio como consecuencia del ejercicio de la facultad que posee el nominador, para hacer uso de la discrecionalidad para elegir a las personas que van hacer parte de su equipo de trabajo, en los cargos de dirección, confianza y manejo. Así mismo, alegó que no se puede acceder a las pretensiones de la demandante, por no acreditarse ninguna de las condiciones para que sea tenida como pre pensionada y madre cabeza de familia, adicionalmente se encontraba ocupando un cargo de libre nombramiento y remoción, en cuanto no había accedido mediante concurso de méritos, ni estaba inscrita en carrera administrativa.
Manifestó que el cargo de Directora Técnica de Secretaría Código 009 Grado 07, de la Dirección de Formación y Desarrollo Empresarial y de la Dirección de Competitividad de Bogotá Región, de la Secretaría Distrital de Desarrollo Económico, pertenece al nivel directivo, de confianza y manejo, de tal suerte que es un cargo de libre nombramiento y remoción.
Señaló que el acto mediante el cual retira del servicio a la demandante, se expidió con fundamento en la facultad discrecional que poseen los nominadores a aquellos empleados que no se encuentran en carrera administrativa, tal y como lo señala la Ley 909 de 2004. De la misma forma, en el manual de requisitos y funciones, el cargo de Directora Técnica de Secretaría, Código 009 Grado 07, de la Dirección de Formación y Desarrollo Empresarial y de la Dirección de Competitividad de Bogotá Región, fue catalogado como un cargo de libre nombramiento y remoción, por lo que gozaba de una estabilidad laboral precaria, en función a la naturaleza de las labores que cumplía.
Respecto a la calidad de pre pensionada de la señora E.C., sostuvo que no se encuentra protegida con dicha prerrogativa, en cuanto no obra en el expediente comunicación alguna en que haya puesto en conocimiento de la entidad, respecto de tal calidad. En tal virtud, al no tener la calidad alegada, no gozaba de fuero alguno que impidiera su retiro del servicio y el nominador tenía la facultad de utilizar la discrecionalidad sin necesidad de consultar circunstancias distintas a las inherentes a esa facultad legal. Así mismo, alegó que no se cumplen con los presupuestos establecidos en la Ley 790 de 2002, esto es, la Secretaría Distrital de Desarrollo Económico no se encuentra en liquidación, no se encuentra en condición de ser madre cabeza de familia, y a pesar de que tienen 56 años de edad, no se encuentra bajo el amparo de la norma, dada la naturaleza y situación jurídica de la Secretaría Distrital de Desarrollo Económico de Bogotá, y su condición de empleada de libre nombramiento y remoción.
En cuanto a la calidad de madre cabeza de familia, alegó que la demandante no acreditó ninguna de las condiciones desarrolladas por la jurisprudencia, es decir, no acreditó que sus hijos fueran menores de edad o mayores en condición de discapacidad, que vivan con ella y dependan económicamente, así como sus obligaciones de apoyo, cuidado y manutención, como tampoco que careciera de total alternativa económica y que la condición de madre cabeza de familia, fuera declarada ante Notario.
Sentencia de primera instancia
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de la sentencia de 1 de noviembre de 2012 (ff. 90 - 105), declaró no probada las excepciones propuestas por la entidad demandada y denegó las pretensiones de la demanda.
Respecto a las excepciones propuestas por la entidad demandada, estableció que se trata de razonamientos que tienden a discutir el derecho reclamado, por tanto serán atendidas al resolver el fondo del asunto.
Dejó sentando el juez de primera instancia, que el cargo desempeñado por la actora, como Directora Técnica de Secretaría Código 009 Grado 007 de la Dirección de Competitividad de Bogotá Región de la Secretaría Distrital de Desarrollo Económico, es de libre nombramiento y remoción, pues se trata de un cargo de alto nivel que se provee mediante esta forma de vinculación, de acuerdo a lo establecido en la Ley 909 de 2004, de tal forma, que no tiene a su favor, ningún fuero de relativa estabilidad, por lo que puede declararse insubsistente en cualquier...
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