Sentencia nº 11001-03-15-000-2017-00818-00 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN PRIMERA, de 8 de Junio de 2017
| Fecha | 08 Junio 2017 |
| Emisor | SECCIÓN PRIMERA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION PRIMERA
Consejero p onente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ
Bogotá, D.C., ocho (8) de junio de dos mil diecisiete (2017)
Radicación n úme ro: 11001-03-15-000-2017-00818-00 (AC)
Actor: E.M.D.D.C.
Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARC A, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN E
La Sala decide la acción de tutela presentada por la señora E.M.D. de C., por conducto de apoderado judicial,contra la Subsección “E” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con ocasión de la sentencia proferida el 9 de febrero de 2017, mediante la cual se confirmó el fallo de primera instancia proferido por el Juzgado Veintisiete Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá, que desestimó las pretensiones de la demanda.
I. ANTECEDENTES
La solicitud
El 31 de marzo de 2017, la señora E.M.D. de C., por conducto de apoderado judicial,sepresentó acción de tutela contra la Subsección “E” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con ocasión de la sentencia de segunda instancia, proferida el 9 de febrero de 2017, la cual presuntamente vulneró sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, al reconocimiento del precedente judicial, y a la seguridad social.
Hechos
Los hechos probados, de conformidad con los documentos aportados al expediente en el que se tramitó el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, son los siguientes:
La actora laboró como docente para la Secretaría de Educación de Bogotá, entidad a la cual se vinculó desde el 1º de febrero de 1993, según se hizo constar en el certificado correspondiente a la Historia Laboral que se adjuntó a la solicitud de reconocimiento de la pensión de jubilación.
El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del M. - Secretaría de Educación de Bogotá, mediante Resolución nro. 2127 del 16 de mayo de 2011, le reconoció a la actora la pensión de jubilación en cuantía de $1.776.469.oo, efectiva a partir del 5 de noviembre de 2009.
El artículo 2º de dicha Resolución dispuso que se debían “practicar los reajustes y descuentos de ley en armonía con lo dispuesto en las Leyes 91 de 1989, 812 de 2003, 1122 de 2007 y 1250 de 2008”.
La Fiduciaria LA PREVISORA S.A., en calidad de Administradora de los Recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del M. - Secretaría de Educación de Bogotá, asumió el descuento y pago de las deducciones en salud. En tal virtud, desde que la actora adquirió el derecho y fue incluida en nómina, de la mesada de diciembre, la cual se denomina “mesada adicional”, le ha venido descontando el 12% para salud.
La PREVISORA S.A. también efectúa descuentos en los pagos de junio y de diciembre y en las mesadas otorgadas de manera adicional en los mismos períodos“…descontado así un valor correspondiente al 24%, sobrepasando lo dispuesto por la Ley y en consecuencia efectúa trece (13) descuentos con destino a salud, por doce (12) meses de servicio requeridos al año”.
La actora, mediante petición radicada con el nro. E-2015-64907 del 17 de abril de 2015, por conducto del mismo apoderado judicial, le solicitó a la Secretaría de Educación de Bogotá - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del M. la suspensión y la devolución de los descuentos realizados con destino a salud sobre la mesada adicional de diciembre, “desde el momento en que adquirió su status pensional”. El apoderado de la actora sostiene que el referido oficio no fue respondido.
El 28 de agosto de 2015 el apoderado judicial de la actora interpuso el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación -Ministerio de Educación Nacional -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del M. y la Fiduciaria LA PREVISORA S.A., con el fin de que se declarara la nulidad del acto ficto producto del silencio administrativo respecto de la petición radicada el 17 de abril de 2015, mediante la cual el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del M. negó la suspensión y la devolución de los descuentos del 12% realizados sobre la mesada adicional pensional de la actora. Dicho proceso correspondió a la Radicación nro. 11001-33-35-027-2015-00645-00
En primera instancia, conoció el Juzgado Veintisiete Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá, el cual profirió la sentencia del 29 de julio de 2016, mediante la cual, desestimó las pretensiones de la demanda. Aun cuando estimó que desde el punto de vista normativo no había lugar a efectuar el descuento, sostuvo que el apoderado judicial de la actora no demostró que tales descuentos se hubieran efectivamente efectuado. En la parte resolutiva decidió:
“PRIMERO. NIÉGANSE las pretensiones de la demanda de conformidad con la parte motiva de esta providencia
SEGUNDO. NO condenar en costas.
TERCERO. Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría DEVUÉLVASE al interesado sin necesidad de desglose los anexos y el remanente de la suma que se ordenó para gastos del proceso si la hubiere, déjese constancia de dicha entrega y, ARCHÍVESE el expediente”.
En segunda instancia, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”, mediante sentencia del 9 de febrero de 2017, confirmó la decisión del a quo, por considerar que de conformidad con la normativa especial de los docentes, contenida en la Ley 91 del 29 de diciembre de 1989, para esta clase de empleados públicos deben efectuarse los descuentos con destino a salud en todas las mesadas, incluso en las mesadas adicionales, pues así se infiere de lo dispuesto en el numeral 5º, del artículo 8 ídem. Por lo demás, sostuvo que esta interpretación se muestra consonante con el principio de solidaridad y con el concepto que sobre la materia emitió la Sala de Consulta y de Servicio Civil del Consejo de Estado (C.P. W.Z.C.) el 11 de marzo de 2010.
En la parte resolutiva de la sentencia cuestionada en sede de tutela el Tribunal dispuso:
“ PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Veintisiete (27) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá el veintinueve (29) de julio de dos mil dieciséis (2016) que negó las pretensiones de la demanda, por (sic) razones expuestas en la parte motiva.
SEGUNDO: CONDENAR en costas a la parte demandante. Estas serán liquidadas por el Juzgado de primera instancia siguiendo el procedimiento establecido en el artículo 266 del CGP. FIJAR como agencias en derecho, a cargo de la entidad demandada, la suma de 1 SMMLV.
TERCERO: Notificada la presente providencia, devuélvase el expediente al Despacho de origen, previo registro en el Sistema Unico de Información de la Rama Judicial “Justicia Siglo XXI”.
La acción de tutela contra providencia judicial
La ciudadana E.M.D. de C., por conducto de apoderado judicial, interpuso acción de tutela contra la Subsección “E” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con el fin de obtener el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, al reconocimiento del precedente judicial, y a la seguridad social, que consideró vulnerados al proferir la sentencia del 9 de febrero de 2017, correspondiente a la segunda instancia del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la actora contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del M. y FIDUPREVISORA S.A., con radicado No. 11001-33-35-027-2015-00645-01.
Como fundamento de la solicitud, sostuvo que la autoridad judicial accionada incurrió en los siguientes defectos:
Defecto sustantivo, en cuanto “...en lugar de hacer una efectiva ponderación del inciso segundo y subsiguientes del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, se acude a una mixtura legal, insostenible, conforme a la cual el legislador determinó que el régimen y monto de cotización de los docentes afiliados al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO era el contenido en la Ley 100 de 1993 y Ley 797 de 2003, pero mantuvo vigente, la norma especial y contraria, a saber, el artículo 8º de la Ley 91 de 1989”.
Precisó que “…el efecto del incremento de la cotización y su remisión a las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, no es otro que la derogatoria del numeral 5º del artículo 8º de la Ley 91 de 1989 (…) Por lo anterior, resulta enteramente aplicable lo señalado en el parágrafo del artículo 1º del Decreto 1073 de 2002, al establecer que de conformidad con los artículos 50 y 142 de la Ley 100 de 1993, los descuentos de que tratan estos artículos, no podrán efectuarse sobre las mesadas adicionales”.
ii) Desconocimiento del precedente,...
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