Sentencia nº 25000-23-41-000-2015-00102-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN QUINTA, de 1 de Junio de 2017
| Fecha | 01 Junio 2017 |
| Emisor | SECCIÓN QUINTA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
Consejera po nente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE
Bogotá D.C., primero (01) de junio de dos mil diecisiete (2017)
Radicación número: 25000-23-41-000- 2015-00102- 01
Actor: M.A.M.R.
Demandado: ACTO DE NOMBRAMIENTO DE M.M.H. COMO DIRECTORA DE JUICIOS FISCALES DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA
Asunto: Sentencia de segunda instancia.- Confirma sentencia que negó la nulidad del acto de nombramiento demandado .
Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandante M.A.M.R. contra el fallo del 3 de febrero de 2017, mediante el cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó la nulidad del acto de nombramiento demandado.
ANTECEDENTES
1. La demanda
El abogado M.A.M.R. presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad electoral consagrado en el artículo 139 de la Ley 1437 de 2011, contra el acto de nombramiento de M.M.H. como Directora de Juicios Fiscales, Nivel Directivo, Grado 03, de la Contraloría Delegada de Investigación, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva de la Contraloría General de la República, adoptado por la entonces Contralora General de la República mediante la resolución No. ORD-81117-001497-2014 del 11 de agosto de 2014.
Formuló en su escrito la siguiente pretensión:
“ PRIMERO. Se declare la nulidad del acto administrativo por el cual se nombró a la señora M.M.H. como DIRECTORA DE JUICIOS FISCALES, cargo de nivel directivo de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA”.
1.1 Hechos
1.1.1 La Contraloría General de la República y la Escuela Superior de Administración Pública realizaron la convocatoria pública para la provisión de empleos del orden directivo y asesor del órgano de control.
1.1.2 La Convocatoria Nº 002 de 2013 fue publicada y divulgada a través de la página web de la entidad, donde se establecieron las etapas del concurso la evaluación y calificación con cuatro instancias: prueba de conocimientos, competencias, entrevista y análisis de antecedentes, a pesar de lo cual -dijo el demandante- no se fijaron allí los criterios de evaluación y calificación, asignando un valor proporcional a cada etapa.
1.1.3 Las pruebas escritas se llevaron a cabo en Bogotá el 16 de marzo de 2014.
1.1.4 El 20 de mayo de 2014, a través de un documento denominado “comunicado ciudadanía 2014-05-20” publicado en la página web, se dio a conocer el método de calificación de la prueba de conocimientos, de la siguiente forma:
“Tal y como se consignó en la GUIA DEL PROCESAMIENTO DE RESULTADOS DE LA PRUEBA ESCRITA DE CONOCIMIENTOS Y COMPETENCIAS CONCURSO DE MÉRITOS DIRECTIVOS 2013, publicado en la página web del Concurso desde el 11 de abril de 2014, la calificación de la PRUEBA ESCRITA DE CONOCIMIENTOS, no se realizó de manera directa, SINO USANDO un procesamiento estadístico mediante el cual se tomó como media poblacional las respuestas proporcionadas por los aspirantes de esta convocatoria. En este sentido se reitera que la calificación se realiza por convocatoria de la siguiente manera:
Convocatoria 002-13= (Número de respuestas correctas - el promedio de la convocatoria/ Desviación estándar de la convocatoria)*12 + 74.39 (Desviación estándar + promedio) ”.
1.1.5 Luego -dijo- “en forma unilateral y alegando errores de las pruebas”, la entidad publicó un comunicado anunciando la eliminación de dos (2) preguntas. Allí mismo fueron publicados los resultados de la prueba con aprobación de 42 concursantes.
1.1.6 Posteriormente, la entidad decidió modificar la respuesta de siete (7) preguntas de la prueba de conocimientos.
1.1.7 El demandante asevera que con esta variación la demandada M.M.H., que según la calificación realizada antes de tal modificación había perdido la prueba de conocimientos lo que determinaba su salida del concurso, logró superar la calificación mínima requerida de 80 puntos y, luego de conformada la lista de elegibles con 116 integrantes, la misma persona logró ser nombrada en el aludido cargo.
1.2 Normas violadas y concepto de violación
1.2.1 El demandante señaló como normas violadas los artículos 1, 2, 4, 29 y 125 de la Constitución y los Decretos Leyes 267 y 268 de 2000.
1.2.2 El primer cargo que enunció lo denominó “falsa motivación” aseverando que la prueba de conocimientos no respetó el criterio del mérito, y lo sustentó en dos argumentaciones que presentó y que se pueden resumir de la siguiente manera:
1.2.2.1 No respeto de las reglas de calificación. Para el demandante resultó irregular que la entidad organizadora solo después de la publicación de los resultados de la prueba de conocimientos diera a conocer la fórmula que aplicó para su calificación.
Luego de plantear que la formula o el método aplicado en la calificación tiene elementos comunes y constantes de los cuales sólo uno tiene carácter diferenciador, que lo es el número de respuestas correctas, presentó una serie de cuadros y operaciones matemáticas con las que quiere demostrar que los mismos concursantes obtienen tres resultados diferentes supuestamente bajo la aplicación de una sola fórmula.
1.2.2.2 Simulación en la calificación de los nombrados. Señaló que los valores finales asignados a los concursantes obtuvieron un incremento constante entre los puntajes de 0.45 o 0.90 que, según la fórmula presentada por la entidad, sólo podía darse por el aumento del número de respuestas correctas, a pesar de lo cual -dice- quien resultó elegida perdió la prueba con puntaje inferior a 80 puntos, de donde deduce “una intención velada de evaluación con el sólo fin de lograr que los nombrados lograran obtener una posición privilegiada que permitiera su nombramiento” y “el ánimo de favorecer la habilitación de los concursantes excluidos que habían perdido la prueba”.
En el concurso se habilitó de manera ilegítima a los concursantes porque se otorgó un puntaje base o de gracia de 74 puntos en la prueba de conocimientos, toda vez que la fórmula aplicada, esto es “(Número de respuestas correctas - el promedio de la convocatoria/ Desviación estándar de la convocatoria)*12 + 74.39” al final exige que al resultado se le sumen 74,39 puntos, por lo que es imposible obtener un puntaje inferior.
Como consecuencia de este análisis, concluyó que toda vez que la prueba de conocimientos se superaba con 80 puntos, y se obsequiaron 74,39, en realidad solo era necesario obtener 5,61 puntos para pasar a la siguiente etapa, lo que a su juicio se traduce en que con solo contestar 13 preguntas de 60, se superaría el examen de conocimientos;
El demandante considera que se subvaloró el conocimiento y el mérito al asignar un engañoso peso o ponderación a la prueba de conocimiento. Sustenta este argumento en el hecho de que a su juicio una respuesta correcta tenía el valor de 1.89 lo que significa que además del puntaje que obsequió, esto es, los 73.39 puntos, una persona que hubiese contestado solo 37 preguntas de 60 tendría como puntaje 90 puntos de 100 posibles, lo cual demuestra que el valor real de la prueba no es el indicado en la convocatoria.
Dijo también que en la prueba de competencias también se otorgó un puntaje mínimo inicial de 0.25 que multiplicados por 50 que es el número de preguntas es igual a 12,15 puntos, lo cual significa que se regalaron 62,5 puntos sobre 100 posibles.
Este último aspecto lo sustentó en el informe de la ESAP en el que ésta indicó que en la prueba de competencias comportamentales no existía una única respuesta correcta, sino que a cada una de las 4 respuestas posibles se les asignó un puntaje dependiendo del nivel de desarrollo de la competencia, que va desde 0.25 a 1,0. Siendo 1,0 el puntaje máximo por pregunta el cual implica que la persona posee la competencia en un nivel de desempeño superior, y 0,25 el puntaje mínimo que indica que la persona posee la competencia en un nivel de desempeño muy bajo.
La infracción de norma superior la fundamentó en el desconocimiento de los artículos 1, 2, 4, 29 y 125 de la Constitución y los decretos Nos. 267 y 268 de 2000, porque este último en su artículo 24 señala que la entrevista no podrá tener un valor superior al 10% de la calificación definitiva; no obstante, al alterar la fórmula y asignarle a los participantes puntajes mínimos, de gracia, en la prueba de conocimientos y la de competencias, tácitamente, de manera indirecta se modificó el porcentaje de la entrevista al 31.10% de todo el concurso.
2. Actuaciones Procesales
2.1 Admisión de la demanda
Al advertir el magistrado sustanciador de primera instancia que la demanda no cumplió con lo dispuesto en el artículo 166 del CPACA porque no se aportó copia del acto demandado, ni indicó que le hubiere sido negada la entrega del mismo, por auto del 21 de enero de 2015 la inadmitió.
En cumplimiento de lo anterior el demandante presentó memorial junto con el cual allegó la solicitud de la documentación que hizo a la Contraloría General de la República.
Teniendo en cuenta lo anterior, en auto del 2 de febrero de 2015 la magistrada sustanciadora de primera instancia ordenó que se oficiara al ente control para que hiciera llegar el acto administrativo de nombramiento en cuestión.
Con oficio presentado el 18 de febrero siguiente la Contraloría General de la República allegó la Resolución No. ORD-81117-001497-2014 por medio de la cual se nombró en periodo de prueba a la señora M.M.H. como Directora de Juicios Fiscales de esa entidad. A través de nuevo oficio presentado a solicitud del mismo despacho el 24 de febrero de 2015, el ente de control informó que la resolución de nombramiento fue comunicada a la beneficiaria vía correo electrónico el mismo 11 de agosto de 2014.
Finalmente, por auto del 13 de marzo de 2015 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, admitió la demanda y ordenó las notificaciones correspondientes.
2.2 La contestación de la...
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