Sentencia nº 25000-23-42-000-2012-00828-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 18 de Mayo de 2017
| Fecha | 18 Mayo 2017 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
SUBSECCION A
Consejero ponente: WILLIAM HERNANDEZ GOMEZ
Bogotá, D.C., dieciocho (18) de mayo de dos mil diecisiete (2017).
Radicación número: 25000-23-42-000-2012-00828-01 ( 0595-14 )
Actor: CAMPO ELIAS ROCHA LEMUS
Demandado: BOGOTA, D.C. Y CONTRALOR I A DE BOGOT A
Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO . LEY 1437 DE 2011
ASUNTO
La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, decide el recurso de apelación formulado por el apoderado de la parte demandante contra la sentencia proferida el 24 de octubre de 2013 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D que denegó las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES
El señor C.E.R.L. en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó al Distrito Capital de Bogotá y a la Contraloría de Bogotá.
DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL
En el marco de la parte oral del proceso bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de establecer el objeto del proceso y de la prueba.
En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio.
Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes:
Decisión de excepciones previas (art. 180-6 CPACA)
Bien podría decirse que esta figura, insertada en la audiencia inicial, es también una faceta del despacho saneador o del saneamiento del proceso, en la medida que busca, con la colaboración de la parte demandada, que la verificación de los hechos constitutivos de excepciones previas, o advertidos por el juez, al momento de la admisión, se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la correcta y legal tramitación del proceso, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo.
En el presente caso a folio 208 y CD a folio 212, se indicó lo siguiente en la etapa de excepciones previas:
«[…] Observa el Despacho que a folio 152 el apoderado del Distrito Capital propuso las siguientes: ausencia de causales que invaliden los actos administrativos, caducidad y la genérica. En cuanto a la primera se considera que los argumentos planteados constituyen alegaciones de la defensa y por tanto serán resueltos con el fondo de la Litis.
En cuanto a la excepción de caducidad se tiene que la misma se fundamentó en el hecho de haberse presentado la demanda una vez transcurridos los cuatro meses siguientes a la notificación del acto demandado. Al respecto, el despacho advierte que el argumento expuesto no tiene vocación de prosperidad toda vez que dicho término se suspendió con ocasión de la solicitud de conciliación «[…]» De lo anterior se concluye que la demanda fue presentada en el término legal, razón por la cual se declara no probada la excepción de caducidad […]»
Contra esta decisión no se presentaron recursos.
Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA)
La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo», porque es guía y ajuste de esta última.
En el sub lite a folio 209 y CD a folio 212 en la audiencia inicial se fijó el litigio respecto de las pretensiones, los hechos relevantes y el problema jurídico, así:
Pretensiones
«[…] Se declare la nulidad de la Resolución 0323 de 29 de febrero de 2012 suscrita por el Contralor de Bogotá mediante la cual se declaró insubsistente el nombramiento del demandante en el cargo de Jefe de Oficina, Código 115, Grado 03 de la Oficina Asesora Jurídica de la Planta Global de la Contraloría de Bogotá D.C., a partir del 1.º de marzo de 2012.
Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, se ordene su reintegro al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o superior categoría. Así mismo, se condene a la demandada al pago de los salarios y prestaciones económicas dejadas de percibir durante el tiempo de su vinculación y hasta el momento que se haga efectiva la sentencia, con los ajustes, actualizaciones y correcciones monetarias a que haya lugar. Que se condene a la demandada a efectuar los aportes parafiscales correspondientes por el lapso que duró la desvinculación y a reparar los perjuicios materiales y morales causados con el retiro. […]»
Hechos relevantes según la fijación del litigio.
«[…] Se precisa que la parte actora los expuso en el acápite III folios 4 a 6, sin embargo la mayoría de estos corresponde a apreciaciones subjetivas y fundamentos de derecho, razón por la cual se extractan a continuación aquellos que en efecto constituyen fundamentos fácticos y que no fueron controvertidos por las demandadas en sus correspondientes escritos de contestación.
1.- En demandante laboró a la Contraloría Distrital de Bogotá por un periodo aproximado de 7 años y 7 meses. Hecho 3.3 Fl. 5
2.- Presentó comunicaciones el 9 de mayo de 2011 y el 29 de febrero de 2012 ante la Contraloría de Bogotá señalando que ostentaba la calidad de pre pensionado al contar con más de 20 años de servicio cotizados al ISS y que el 23 de mayo de 2013 cumpliría los 55 años de edad. Hecho 4.1 Fl 5.
3.- La Contraloría Distrital de Bogotá retiró del servicio al actor en ejercicio de la facultad discrecional mediante la Resolución 0323 de 29 de febrero de 2012. Hecho 3.1 Fl 4. […]»
Las partes estuvieron de acuerdo con los hechos.
Problema jurídico fijado en el litigio
«[…] el litigio se contrae en determinar si al proferirse la resolución 0323 de 29 de febrero de 2012, por medio de la cual el Contralor de Bogotá D.C., declara insubsistente el nombramiento del actor en el cargo de Jefe de Oficina, Código 115, Grado 03 de la Oficina Asesora Jurídica de la planta global de la Contraloría de Bogotá, D.C., incurrió o no en desviación de poder, conllevando a la nulidad del mismo […]»
SENTENCIA APELADA
El a quo profirió sentencia de forma escrita en la cual denegó las pretensiones de la demanda con base en los siguientes argumentos:
Señaló que el argumento según el cual con la expedición del acto acusado el contralor Distrital de Bogotá abusó de la facultad discrecional debido a que no atendió la calidad de pre pensionado del demandante carece de fundamento, toda vez que la protección especial a los sujetos pre pensionados se aplica a entidades en proceso de liquidación o restructuración por programas de renovación pública y, para el caso concreto la entidad demandada no se encuentra en ninguna de las anteriores situaciones.
Indicó que no se demostró la desviación de poder toda vez que el acto de declaratoria de insubsistencia de los empleados nombrados en un cargo de libre nombramiento y remoción como el desempeñado por el demandante corresponde al ejercicio de la facultad discrecional del contralor Distrital de Bogotá y no requieren motivación.
Adicionó que el buen desempeño de las funciones y la excelente hoja de vida no le creaba al demandante ningún fuero de estabilidad en el empleo o inamovilidad relativa en el mismo.
Finalmente, señaló que el señor D.B.H., quien reemplazó al demandante cumple con los requisitos para ejercer el cargo que este último desempeñaba.
RECURSO DE APELACIÓN
La parte demandante solicitó revocar la sentencia apelada, por considerar que se encuentra probada la desviación de poder en la expedición del acto demandado.
En efecto, indicó que con base en la Ley 812 de 2003, ostenta la calidad de pre pensionado, cuya garantía deberá respetarse hasta el reconocimiento de la pensión de jubilación y, en esa medida radicó en dos ocasiones el escrito por medio del cual puso en conocimiento del contralor D. de Bogotá esta situación, sin que se obtuviera respuesta alguna.
Así mismo, aportó artículos de prensa con los que a su juicio prueba la desviación de poder y el desmejoramiento del servicio, toda vez que la persona que lo reemplazó en el cargo de jefe de la oficina jurídica de la entidad demandada le fue aceptada su renuncia por presuntos vínculos con concejales relacionados con el carrusel de la contratación, por lo cual, considera que la insubsistencia de su nombramiento no fue producto del mejoramiento del servicio sino por asuntos burocráticos y políticos.
Finalmente, indicó que su hoja de vida es prueba suficiente para demostrar que el nominador con la expedición del acto acusado desbordó la proporcionalidad del ejercicio de la facultad discrecional que le confiere la ley.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN
Parte demandante: Reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación.
Parte demandada: Ratificó las razones de la contestación, en especial que el demandante no ostenta la calidad de pre pensionado toda vez que la entidad demandada no se encuentra en liquidación ni restructuración. Así mismo, que el simple hecho de contar con una excelente hoja de vida, no otorga ningún fuero de estabilidad en cargos de libre nombramiento y remoción.
Concepto del Ministerio Público: No rindió concepto en segunda instancia tal como se observa a folio 464 del expediente.
CONSIDERACIONES
Competencia
De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.
Problema jurídico
El problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta:
¿El demandante probó la calidad de «pre pensionado» que le otorgara un fuero de estabilidad relativa en el empleo de libre nombramiento y remoción que desempeñaba en la Contraloría Distrital de Bogotá?
¿Los artículos de...
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