Sentencia nº 25000-23-42-000-2013-00111-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 4 de Mayo de 2017
| Fecha | 04 Mayo 2017 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
ACTO DE LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS EN LA POLICÍA NACIONAL - Motivación / FACULTAD DISCRECIONAL / BUEN DESEMPEÑO DEL CARGO
Esta Subsección, en fallo de tutela de 7 de abril de 2016, afirmó que los actos administrativos por los cuales se retira a un oficial por llamamiento a calificar servicios no requieren de una motivación distinta de la de cumplir los requisitos para acceder a la asignación de retiro y un concepto previo de la junta asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional. (…) se ha de recordar que el artículo 3.º de la Ley 857 de 2003 establece que «El personal de Oficiales y S. de la Policía Nacional, podrá ser retirado por llamamiento a calificar servicios, sólo cuando cumpla los requisitos para hacerse acreedor a la asignación de retiro», que, conforme al artículo 24 del Decreto 4433 de 2004, se exige como mínimo 18 años de prestación de servicios; por ello, la accionante, según se desprende de su hoja de vida, cuando se expidió el citado Decreto 754 de 2012, previo concepto de la junta asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, por medio de acta 2 de 2012, ya contaba con más de 18 años de servicios (20 años, 8 meses, 27 días), y, por ende, era viable su retiro por la causal de llamamiento a calificar servicios. En estas determinaciones, como lo invoca la actora, el buen desempeño no garantiza al servidor público por sí solo prerrogativa de permanencia en el cargo que desempeña ni limita la potestad discrecional, pues lo normal es el cumplimiento del deber. NOTA DE RELATORIA: Sobre la motivación del acto de retiro por llamamiento a calificar servicios, Corte Constitucional, sentencia de unificación SU-217 de 2016; Consejo de Estado, Sección Segunda, S.A., sentencia de 18 de mayo de 2011, C.P., A.V.R., rad. 1061-10.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 216 / LEY 817 DE 2003 - ARTÍCULO 1 / LEY 817 DE 2003 - ARTÍCULO 3 / DECRETO 1791 DE 2000 - ARTÍCULO 57 / DECRETO 4433 DE 2004 - ARTÍCULO 24
DESV IACIÓN DE PODER - C onfiguración
La desviación de poder es una de las causales de nulidad de los actos administrativos establecida en el artículo 137 del CPACA. Ella se presenta, como lo ha dicho la jurisprudencia y la doctrina, cuando un órgano del Estado, actuando en ejercicio y dentro de los límites de su competencia, y amparándose en la legalidad formal del acto, utiliza sus poderes o atribuciones con el propósito de buscar una finalidad contraria a los intereses públicos o sociales, en general, o los específicos y concretos, que el legislador buscó satisfacer al otorga r la respectiva competencia. (…) La desviación de poder no puede presumirse por hechos sucedidos con antelación al retiro, sino que tiene que demostrarse con pruebas porque, de lo contrario, se convierte en una mera o simple sospecha, que, desde luego, no puede ser tratada como prueba; y, por ende, no puede servir de fundamento para tomar una determinación judicial porque el indicio debe ser construido a partir de un hecho indicador que esté probado y con el apoyo de un regla de experiencia ya demostrada que permita deducir desde la lógica la existencia de un hecho hasta ese momento desconocido.
FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 137
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN B
Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER
Bogotá, D. C ., cuatro (4 ) de mayo de dos mil diecisiete (2017 )
Radicación número: 25000 - 23 - 42 - 000 - 2013 - 00111 - 01(0318-14)
Actor: M.G.V.C.
Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL-POLICÍA NACIONAL
Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho
Tema: Llamamiento a calificar servicios
Procede la S ala a decidir el recurso de apelaci ón in t erpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 11 de octubre de 2013 , proferida por el Tribuna l A. nistrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección C), que negó las pretensiones de la demanda del epígrafe.
I. ANTECEDENTES
1.1 Medio de control (ff. 130-163 ). La señor a M.G.V.C. , por conducto de apoderado , ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administ rativo a incoar acción de nulidad y restablecimiento del derec ho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y lo Contencioso Administrativo (C PACA ) , contra la Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Policía Nacional para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan.
1.1.1 Pretensiones. 1) La actor a aspira a que se declare la nulidad del Decreto 754 de 16 de abril de 2012, mediante el cual el presidente de la República , en uso de sus facultades constitucionales y legales , y , en especial las que le confiere la Ley 857 de 2003 — previo concepto de la junta a sesora del Ministerio de D efensa para la Policía Nacional— , la llamó a calificar servicios.
2) Que , como consecuencia de la anterior declaración , se disponga su reintegro y reincorporación al grado y cargo en la Policía Nacional de superior categoría como teniente coronel o coronel, sin solución de continuidad.
3) Que se declare la responsabilidad de los daños morales a ella causados, como resultado de las decisiones anuladas y de las pretensiones contenidas en la demanda. En efecto, el reintegro se debe ordenar en el mismo grado y antigüedad dentro del escalafón p olicial en que se encuentren sus comp añeros de promoción en el momento que se haga efectiva la sentencia, c on la exigencia de que se disponga la realización inmediata de los cursos de ascenso correspondientes.
4) Que se le paguen los daño s y perjuicios producidos por el retiro forzado del que fue objeto , pues le afectó el buen nombre y su dignidad, los cuales se tasan en 100 salarios mínimos legales.
5) Que se le reconozca y pague el daño emergente originado en que «para poder entablar la presente acción a manera de honorarios profesionales al abogado ha tenido que incurrir inicialmente en gastos correspondientes de seis millones de pesos , fuera de los demás gastos procesales que requieren el desarrollo del proceso para lo cual se tasan en total de siete millones de pesos ($7.000.000.oo)».
6 ) Que se le reconozca y pague intereses moratorios o , en su defecto , el índice de precios al consumidor ( IPC ) desde que las obligaciones se hicieron exigi bles hasta su fecha de pago.
7 ) Que se dé cumplimiento a la sentencia conforme a los art ículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo ( CCA ) .
8 ) Que se condene en costas a la entidad demandada.
1.1.2 Fundamentos fácticos. Relata la actor a que ingresó el 24 de enero de 1991 a la Escuela de C. de la Policía Nacional General S antander y fue retirada del servicio (por llamamiento a calificar servicios) , en su condición de teniente coronel, adscrita a la dirección de sanidad, a partir del 14 de mayo de 201 2 —día que se le notificó la decisión (Decreto 754 de 16 de abril de 2012) — , por recomendación de la junta asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional, conforme al acta 2 de 13 de febrero de 2012.
Cuando se desvinculó de la Policía Nacional contaba con m ás de 21 años de servicio en la institución, en la que se destacó por su desempeño académico y profe sional; fue condecorada en 13 oportunidades y felicitada 49 veces, que figuran en su hoja de vida; y en sus últimos 5 años de labores fue calificada por sus comandantes directos en el nivel superior. Siempre acató las disposiciones constitucionales y legales, sin que hubiera sido jamás sancionada en materia penal o disciplinaria, pues en el campo académico se destacó como sobresaliente.
Sin embargo, considera que algunos hechos, de repente, pudieron ser motivo de su retiro: a) la relación sentimental que sostuvo, ya divorciada, en su calidad de teniente coronel, con un patrullero de la Policía Nacional, lo que generó un reproche por parte del comandante de la Policía Metropolitana de Bogotá; b) el accidente de tránsito sufrido, el 2 de noviembre de 2007, cuando su vehículo era conducido por la subintendente Y..R.C., situación que dio pie a que otra vez la reprendiera el comandante de la Policía Metropolitana de Bogotá y que tuvo como consecuencia la apertura de un proceso disciplinario, que culminó con el archivo de las diligencias.
1.1.3 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita co mo normas violadas por el acto administrativo acusado las siguiente s: los artículos 11,13, 23, 25, 29 y 53 de la Constit ución Política ; 2 de la Ley 1010 de 2006; Decreto 1800 de 2000; y 35 y 36 del Código Contencioso Administrativo (CCA).
El concepto de la violación reside, en esencia, en que el acto demandado fue expedido con motivaciones diferentes a las cuales debería ceñirse y, por ello, no se ajusta a derecho «con el fin de esconder precisamente por ello, la palpable carencia de motivación real en los mismos es irregular, con el fin de esconder y evitar que el Actor (sic) pudiera hacer uso de sus derechos constitucionales: con esto se configura de plano una clara desviación de poder de la Administración la cual va a evidenciarse en los argumentos traídos por este apoderado a continuación […]» (ff. 141-142).
Según su hoja de vida, que demuestra sus calidades y m éritos —alega la accionante—, no solo debió ser tenida en cuenta para mantenerla en actividad , sino para que fuera ascendida a grados superiores y continuara prestándole sus invaluables ser vicios a la comunidad a través de la Policía Nacional. De ahí que en el infor me de gestión entregado por la dirección de sanidad...
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