Sentencia nº 11001-03-25-000-2011-00065-00 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 27 de Abril de 2017
| Fecha | 27 Abril 2017 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN B
C onsejero ponente : CÉSAR PALOMINO CORTÉS
Bogotá D.C., veintisiete (27) de abril de dos mil diecisiete (2017).
R adicación número: 11001-03-25-000-2011-00065-00 ( 0190-11 )
Actor : J.S.G.D. Y OTRO
D emandado : GOBIERNO NACIONAL
Asunto: Cómputo del tiempo de formación de la fuerza pública para el derecho a la asignación de retiro.
Simple nulidad. Ú nica instancia - Decreto 01 de 1984
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Procede la Sala a dictar sentencia en el proceso de la referencia promovido por la señora J.S.G.D. y el señor P.H.M., en el que solicitan la nulidad del numeral 7.1 del artículo 7 del Decreto 4433 de 2004 «por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública» proferido por el Presidente de la República, el Ministro de Hacienda y Crédito Público y el Ministro de Defensa Nacional.
ANTECEDENTES
Los señores J.S.G.D. y P.H.M. en nombre propio, en ejercicio de la acción prevista en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, demandan ante esta jurisdicción la nulidad del numeral 7.1 del artículo 7 del Decreto 4433 de 2004 que señala (texto subrayado):
(diciembre 31)
por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública.
EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA,
en desarrollo de lo dispuesto por la Ley 923 del 30 de diciembre de 2004,
DECRETA:
(…)
Artículo 7°. Cómputo de tiempo de servicio. Para efectos de la asignación de retiro o pensión de sobrevivientes, el Ministerio de Defensa Nacional y la Dirección General de la Policía Nacional, liquidarán el tiempo de servicio, así:
7.1 Oficiales, S., Nivel Ejecutivo y Agentes, el tiempo de permanencia en la respectiva escuela de formación, sin que pueda sobrepasar de dos (2) años.”
NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN
En la demanda, la parte actora cita como normas violadas:
De la Constitución Política, los artículos 1, 2, 6, 53, 58 y 93.
De la Ley 923 de 2004, el numeral 3.1 del artículo 3.
Como fundamento de la pretensión de nulidad la accionante y el coadyuvante exponen los siguientes argumentos que para efectos metodológicos la Sala agrupa en cuatro cargos, así:
Primer cargo.- Desconocimiento de la Ley 923 de 2004.
Indican que el Gobierno Nacional expidió el Decreto 4433 de 2004 con fundamento en la Ley 923 de 2004, por el cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública.
Expresan que la Ley 923 de 2004 señala en el numeral 3.1 del artículo 3 que «El derecho a la asignación de retiro para los miembros de la fuerza pública se fijará exclusivamente teniendo en cuenta el tiempo de formación (…)».
Manifiestan que el numeral 7.1 del artículo 7 del Decreto 4433 de 2004 desconoce el artículo 1º de la Carta Política, que establece que es un fin esencial del Estado de Derecho, facilitar la participación de todos los ciudadanos en las decisiones que los afectan.
Indican que la norma demandada, al señalar que el tiempo de formación que se tendrá en cuenta para el cómputo de servicio para la asignación de retiro, no puede sobrepasar de dos años, excedió las facultades otorgadas al ejecutivo y desconoció los postulados del Estado Social de Derecho, como quiera que la Ley 923 de 2004, no señaló un límite de tiempo «y solo dijo que se le reconociera exclusivamente el tiempo de formación» (fol.12). Agrega que el Gobierno Nacional en la expedición del precepto acusado no facilitó la participación de los destinatarios de las normas.
Señalan que el numeral 7.1 del artículo 7 del Decreto 4433 de 2004 desconoce el artículo 4 de la Constitución Política, ya que se profirió de forma discrecional y arbitraria, pues reguló en detrimento de «los oficiales a quienes se prolonga su pensión a dos (2) años más para el caso de la Armada y un año para los militares, fuerza aérea y Policía ya que la duración en las escuelas es de; (sic) Armada cuatro años (4), en el ejército tres años (3) lo que indica que el Gobierno se le olvidó el principio de favorabilidad a favor de los alumnos…» (fol. 12).
Consideran que el numeral acusado viola el artículo 6 de la Constitución Política porque el Gobierno Nacional se extralimitó en el ejercicio de sus funciones, al desconocer el contenido del numeral 3.1 del artículo 3 de la Ley Marco 923 de 2004, la cual señala que para la fijación del tiempo de la asignación de retiro se tendrá en cuenta el de las escuelas de formación.
Indican que el Gobierno Nacional igualmente vulneró el artículo 93 de la Constitución Política relativo al bloque de constitucionalidad y explican que «la potestad discrecional es una herramienta jurídica necesaria e indispensable, en ciertos casos, para una buena administración pública, pues se le brinda al gestor público la posibilidad de decidir, bajo un buen juicio, sin la camisa de fuerza de una reglamentación detallada que no corresponda a la situación que se quiera superar o enfrentar, y en cambio la arbitrariedad, está excluida del ordenamiento jurídico colombiano» (fl. 14).
Señalan que el numeral 3.1 de artículo 3 de la Ley 923 de 2004 no establece un límite para el reconocimiento del tiempo en la escuela de formación para efectos pensionales. Agregan que el artículo 7 de la citada ley, deroga todas las disposiciones que le sean contrarias.
Explican que la Ley 923 de 2004 reconoce un derecho a los alumnos que aspiran a ser oficiales.
Exponen que de conformidad con el artículo 5 de la ley en referencia, los límites impuestos al régimen de asignación de retiro que contraríen la Ley 923 de 2004 carecen de efecto.
Segundo cargo.- Desconocimiento de los derechos adquiridos y del principio de favorabilidad previstos en los artículos 53 y 58 de la Carta Política.
Adiciona la parte actora que hay un desconocimiento del principio de favorabilidad y los derechos adquiridos de los oficiales egresados de las escuelas de formación. Resalta que la norma demandada vulnera los artículos 53 y 58 de la Carta Política porque la ley marco no establece un tiempo límite a tener en cuenta, del tiempo de formación en la escuela para la asignación de retiro. Señala al respecto que:
(…) en la actualidad el tiempo de formación para los Oficiales del ejército, la Fuerza aérea, de la policía es de tres años, para los de la Armada es de cuatro (4) años. Una vez que los oficiales sean ascendidos se ha consolidado el derecho para que se les reconozca el tiempo de formación, debido a que no es una expectativa; en un derecho consolidado bajo el imperio de una ley marco que lo señala con claridad. Pero el decreto 4433 de 2004 artículo 7.1 limita a dos años (2) con lo cual se observa la vulneración de derechos adquiridos de que hablan los artículos 53 y 58 de la Constitución y de contera vulnera el principio de favorabilidad que es un derecho mínimo fundamental establecido en las normas superiores y que se debe proteger a favor de los oficiales de la fuerza pública. (…) (fol. 13).
Tercer cargo.- La norma demandada copia la redacción de los Decretos 1211 y 1212 de 1990 derogados por la Ley 923 de 2004
Expone la parte actora que el P. al expedir el acto demandado, extralimitó sus funciones e incurrió en un acto arbitrario por las siguientes razones: «1. El legislador no le dio facultades discrecionales para elaborar a su antojo la ley reglamentaria, 2. El artículo de la Ley 923 de 2004 textualmente se (sic) deroga todas las disposiciones que le sean contrarias, 3. El ejecutivo copió la redacción de los dos (2) años de los decretos 1211/90 y 1212/90 art. 170 y 152 respectivamente en el uso de los poderes que le confiere el legislador en la ley 923/04,” y “4. En el caso concreto sobrarían las leyes marco, si el ejecutivo tiene facultades ilimitadas para reglar las pautas establecidas por el legislador» (fl. 14).
Precisa que los dos años previstos en el numeral 7.1 del artículo 7 del Decreto 4433 de 2004, son una reproducción de las normas anteriores a la vigencia de la Ley 923 de 2004.
Cuarto cargo.- Desconocimiento del artículo 243 de la Carta Política
Indica que el numeral 7.1 del artículo 7 del Decreto 4433 de 2004 es una reproducción del artículo 7.1 del Decreto 2070 de 2003, el cual fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-432 de 2004, de modo que el Gobierno Nacional desconoció el artículo 243 de la Constitución Política que señala «Ninguna autoridad podrá reproducir el contenido material del acto jurídico declarado inexequible por razones de fondo, mientras subsistan en la Carta disposiciones que sirvieron para hacer la confrontación entre la norma ordinaria y la Constitución».
DEL TRÁMITE PROCESAL
Mediante auto del 14 de marzo de 2011 (fols.18 a 20), se admitió la demanda y se readecuó la acción a la de simple nulidad, prevista en el artículo 84 del CCA. Al respecto el M.S. consideró que el Decreto 4433 de 2004 fue proferido por el Gobierno Nacional en ejercicio de una función administrativa de modo que su control jurisdiccional no se realiza a través de la acción de nulidad por inconstitucionalidad.
El señor P.H.M. mediante escrito del 27 de mayo de 2011 (fols. 23 a 25) coadyuvó a la parte actora en la solicitud de nulidad contra el numeral 7.1 del artículo 7 del Decreto 4433 de 2004. Petición que se aceptó en auto del 23 de noviembre de 2010 (fols. 106 a 107).
Mediante escrito presentado en tres folios el 19 de octubre de 2016, el ciudadano E.M.B.L. solicitó, con fundamento en el artículo 146 del CCA, que se le tuviera como coadyuvante de la demanda de la referencia. La solicitud es extemporánea, motivo el cual no se le dará el trámite respectivo en la medida en que de acuerdo con el ...
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