Sentencia nº 25000-23-41-000-2016-02177-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN QUINTA, de 30 de Marzo de 2017
| Fecha | 30 Marzo 2017 |
| Emisor | SECCIÓN QUINTA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
Consejera ponente: L.J.B.B. (E)
Bogotá, D.C., treinta (30) de marzo de dos mil diecisiete (2017)
Radicación número: 25000-23-41-000-2016-02177-01 (ACU)
Actor: J.U.B.
Demandado: CONTRALORIA GENERAL DE LA REPÚBLICA
La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte demandada contra la providencia del 27 de enero de 2017 a través de la cual, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A: i) ordenó a la Contraloría General de la República dar cumplimiento al deber contemplado en el artículo 2º de la Resolución Nº 69 de 2008 y ii) negó las demás pretensiones de la acción.
I. ANTECEDENTES
1. Solicitud
En ejercicio de la acción de cumplimiento, el señor J.U.B., en nombre propio, demandó de la Contraloría General de la República la aplicación de los artículos 2º, 3º, 4º, 7º, 8º de la Resolución Nº 69 de 2008 y de los artículos 13 y 26 del Decreto Ley 268 de 2000.
2. Hechos
La parte demandante narró la siguiente situación fáctica, que la Sala resume así:
2.1. El Decreto Ley 271 de 2000 estableció la planta de personal de la Contraloría General de la República, empleos que en su mayoría son de carrera y, por ende, se proveen a través del concurso de méritos respectivo.
2.2 La Contraloría adelantó el concurso de méritos 2014-2015 el cual surtió todas sus etapas, toda vez que las listas de elegibles fueron publicadas y se encuentran vigentes.
2.4 Según consta en el oficio 2016E0063277 del 21 de julio de 2016 y el oficio 2016EE0104882 del 16 de agosto de esa misma anualidad, en la Contraloría General de la República existen vacantes definitivas sin proveer.
2.5 A juicio del accionante, las disposiciones que se dicen incumplidas contemplan que una vez finalizado el concurso de méritos, la Contraloría debe elaborar un estudio técnico sobre los cargos vacantes que pueden ser cubiertos con las listas de elegibles.
2.6 Señaló que, a la fecha, la Contraloría General de la República no ha realizado el estudio técnico de que tratan las normas en cita, pese a que aquel es necesario para que con las listas de elegibles se puedan proveer las vacantes definitivas producidas después de la realización del concurso de méritos.
2.7 Aseguró que pidió ante la entidad demandada el cumplimiento de la ley, pero esta respondió que hasta tanto el Ministerio de Hacienda no certificara la disponibilidad presupuestal, no era posible elaborar el estudio técnico.
3. Fundamentos de la acción
Para la parte actora las normas invocadas en su solicitud se encuentran incumplidas, toda vez que la Contraloría tiene el deber de “usar la listas de elegibles para la provisión de empleos con vacancia definitiva previa realización de un estudio técnico a pesar de lo anterior, desde el inicio de la vigencia de las listas de elegibles de enero de 2016, resultado del último concurso de méritos adelantado incumplió con dicho deber”.
Señaló que no es cierto, como sostiene la entidad, que la realización del estudio técnico dependa de la certificación presupuestal expedida por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, pues dicho certificado se solicita después de proferido el estudio técnico respectivo.
En este sentido, explicó que la autoridad demandada confunde el estudio presupuestal con el certificado de disponibilidad presupuestal siendo claro, según su criterio, que para realizar el estudio técnico no es necesario contar con este último, comoquiera que es dicho escrito el que faculta a la Contraloría a solicitar al Ministerio de Hacienda la disponibilidad de recursos para proveer los cargos vacantes.
Argumentó que el estudio que se realiza previo al concurso de méritos, nada tiene que ver con el contemplado en las normas en cita que es posterior al mismo, pero dentro de la vigencia de la lista de elegibles y el cuál se elabora con el propósito de nombrar los cargos vacantes que requiera la entidad. Finalmente sostuvo que, a su juicio, el presunto incumplimiento de la norma ha generado una “burla al procedimiento legal de provisión de vacantes de la Contraloría General a partir de la lista de elegibles”.
4. Pretensiones
En el texto de la demanda se precisaron las siguientes:
“PRIMERA: DECLARAR que la CONTRALORIA GENERAL DE LA REPÚBLICA incumplió el deber especial de realizar un estudio técnico en “ coordinación con las distintas dependencias de la Contraloría General de la República, sobre la necesidad de provisión de cargos vacantes en donde se tendrá en cuenta la disponibilidad presupuestal, los perfiles ocupacionales, los procesos vigentes en la cadena de valor de la Entidad, el nivel jerárquico, el grado y las competencias laborales requeridas para el empleo a proveer.”
SEGUNDA: DECLARAR que la CONTRALORIA GENERAL DE LA REPÚBLICA, incumplió el deber de usar las listas de elegibles del concurso de méritos 2015 por no haber realizado el estudio técnico previo ordenado por las disposiciones incumplidas.
TERCERA: ORDENAR que la CONTRALORIA GENERAL DE LA REPÚBLICA realice, en el plazo que prudentemente disponga el Tribunal, la realización del estudio técnico “ en coordinación con las distintas dependencias de la Contraloría General de la República, sobre la necesidad de provisión de cargos vacantes en donde se tendrá en cuenta la disponibilidad presupuestal, los perfiles ocupacionales, los procesos vigentes en la cadena de valor de la Entidad, el nivel jerárquico, el grado y las competencias laborales requeridas para el empleo a proveer.” ( M. y subrayas en original)
5. Trámite de la solicitud
Mediante providencia de 21 de octubre de 2016, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A admitió la presente acción y ordenó la notificación de la misma a la Contraloría General de la República.
6. Contestación de la Contraloría General
6.1 Mediante escrito del 4 de noviembre de 2016, y por medio de apoderado judicial dicha autoridad se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda ya que consideró, de un lado, que no se había agotado el requisito de procedibilidad y, de otro, que se materializaba una causal de improcedencia, porque la acción implicaba erogación para el presupuesto público.
6.2 Igualmente, realizó algunas precisiones respecto al régimen de carrera de la Contraloría y especificó que:
i) No era cierto, como sostenía la demanda, que la Contraloría tuviera que utilizar las listas de elegibles para proveer los cargos no ofertados en el concurso de méritos y que se encontraren en vacancia definitiva ya que, tal y como lo concluyó la Corte Constitucional en sentencia T-071 de 1999, la ley contempla ese aspecto como una posibilidad, pero no como un deber.
ii) La Contraloría puede proveer los cargos vacantes no ofertados en el concurso de méritos, con las listas de elegibles resultantes de aquel. Sin embargo, esto es una potestad que está sujeta al procedimiento administrativo descrito en la Resolución Nº 69 de 2008.
6.3 Sostuvo que las normas invocadas en la demanda no se han desatendido, ya que:
i) La Contraloría sí elaboró el estudio técnico al que alude el accionante, cosa distinta es que aquel no se haya podido formalizar por falta de disponibilidad presupuestal, razón por la que el artículo 2º de la Resolución Nº 69 de 2008 no fue desconocido.
ii) No existe incumplimiento de los artículos 3, 4, 7 y 8 ibídem, comoquiera que con las listas de elegibles se procedió a nombrar a 127 personas en los empleos objeto del concurso de méritos.
iii) La entidad no se ha sustraído de lo regulado en los artículos 13 y 26 del Decreto Ley 268 de 2000 pues dichas disposiciones contemplan, entre otros, que las listas de elegibles pueden, una vez se provean los cargos objetos del concurso, utilizarse para proveer las “vacantes que se presenten en el mismo empleo o en otros iguales, dentro del mismo nivel como también se puede utilizar en empleos similares o de inferior jerarquía”, siendo claro que las personas que ocuparon el primer lugar en la lista de elegibles, ya fueron nombradas en periodo de prueba, pero que dicho listado no se ha podido utilizar para proveer otros cargos, por falta de disponibilidad presupuestal.
6.4 Desarrolló el argumento que esbozó al inicio de su contestación relacionado con la causal de improcedencia en la que, a su juicio, se encuentra incursa la acción presentada por el señor J.U.B. y concluyó que la misma norma que se considera incumplida contempla que el estudio técnico está atado a la disponibilidad presupuestal, sin que dicho factor esté cubierto, lo que significa que la norma cuya aplicación se pretende genera gasto.
Lo propio sucedió con el argumento relacionado con la falta de agotamiento del requisito de procedibilidad. En este sentido, explicó que en la petición remitida por el actor, mediante correo electrónico el pasado 7 de octubre de 2016 no se solicitó el cumplimiento de la norma incumplida, pues en ella no se pidió la elaboración del estudio técnico, sino que fueran entregados los resultados del mismo.
7. Fallo impugnado
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A en sentencia de 27 de enero de 2017: i) declaró...
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