Sentencia nº 05001-23-33-000-2013-00946-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 30 de Marzo de 2017
| Fecha | 30 Marzo 2017 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN B
C onsejera ponente : SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ
Bogotá D. C., treinta (30) de marzo de dos mil diecisiete (2017).
Radicación número: 05001 - 23 - 33 - 000 - 2013 - 00946 - 01 ( 4981-15 )
Actor : G.T.P.
Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FONPREMAG).
Tema: Reliquidación pensional.
Ha venido el proceso de la referencia con informe secretarial de la Sección Segunda del 15 de julio del 2016, para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 23 de septiembre del 2015 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Oralidad, que accedió a las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES.
1.1. Pretensiones.
El señor G.T.P., en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, pretende:
- La nulidad de acto ficto originado del silencio administrativo negativo de la demandada con relación a su petición presentada el 29 de marzo del 2012, en la que solicitó la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios.
- La nulidad parcial de la Resolución 29531 del 10 de noviembre del 2003, proferida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en adelante FONPREMAG, Regional Antioquia, que le reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación en cuantía de $1.465,695 a partir del 19 de septiembre del 2002.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó: i) ordenar reliquidar su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios; ii) condenar en constas a la demandada; y iii) las demás consecuenciales.
1.2. Hechos.
Mediante la Resolución 29531 del 10 de noviembre del 2003, FONPREMAG dispuso el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación a favor del actor en cuantía de $1.465.695, efectiva a partir del 19 de septiembre del 2002, incluyendo la asignación básica, el sobresueldo y las primas de alimentación y de vacaciones, que fueron devengados en el último año de servicios.
El 29 de marzo del 2012, el demandante solicitó la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios, que no fue resuelta por la demandada, configurándose una decisión negativa presunta.
1.3. Normas vulneradas y concepto de violación.
La parte demandante citó como disposiciones vulneradas las siguientes:
Los artículos 15 de la Ley 91 de 1989 y 1º de la Ley 33 de 1985; la Ley 62 de 1985 y el Decreto 1045 de 1978.
R. al artículo 81 de la Ley 812 del 2003, sostuvo que el régimen pensional de los docentes al servicio del estado se determina de acuerdo con la fecha de ingreso al servicio oficial, esto es, antes o después de la entrada en vigencia de aquella norma, y les es aplicable, siempre y cuando la vinculación sea con posterioridad al 27 de junio del 2003, situación que no es la del demandante.
Manifestó que las Leyes 33 y 62 de 1985 establecen el régimen ordinario de pensiones para los empleados públicos, describiendo de manera enunciativa los factores a tener en cuenta para la liquidación pensional, lo cual ha sido interpretado por la jurisprudencia de esta Corporación como la posibilidad de incluir todos los factores de salario devengados durante el último año de servicios y de este modo atar la pensión al ingreso real como retribución del trabajo prestado.
Finalmente, sostuvo que el salario de los docentes no lo conforma únicamente la asignación básica, sino que está constituido por todos los factores que reciben por la labor desarrollada, según la certificación que expide la entidad pagadora.
Contestación de la demanda.
FONPREMAG contestó la demanda de manera extemporánea.
La sentencia de primera instancia.
El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Oralidad, i) prescribió las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 29 de marzo del 2009; ii) decretó la nulidad del acto ficto originado en la petición del 29 de marzo del 2012 y la nulidad parcial de la Resolución 29531 del 10 de noviembre del 2003; iii) condenó a la demandada, a reliquidar la pensión del demandante con la inclusión de la prima de navidad, que fue devengada en el último año de servicios, previa deducción de los aportes a salud y pensión; iv) ordenó indexar las mesadas atrasadas no prescritas y dar cumplimiento a la sentencia de conformidad a lo dispuesto en el artículo 192 de la Ley 1437 del 2011; y v) condenó en costas a la parte vencida.
Manifestó que el actor es destinatario del régimen previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, que señalan los factores salariales para liquidar las pensiones de jubilación, los cuales no pueden considerarse como taxativos sino meramente enunciativos, por lo tanto deben ser incluidos todos aquellos que fueron devengados por el trabajador durante el último año de servicios, esto, con apoyo en lo consagrado en la sentencia de unificación del 4 de agosto del 2010.
Por otra parte, afirmó que es válido tener en cuenta todos los factores salariales que constituyen salario, es decir, aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé.
R. al artículo 15 de la Ley 91 de 1989, indicó que los docentes nacionales y nacionalizados y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, se rigen por las normas vigentes para los empleados públicos del orden nacional, como los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 o los que se expidan en el futuro.
Del recurso de apelación.
La parte demandada, sostuvo que las entidades territoriales son las que tienen la obligación, tanto de reconocer y pagar las prestaciones consagradas en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 (primas de navidad, vacaciones, servicios y alimentación, entre otras), como el valor que se genera por la inclusión de dichos factores en la liquidación de la pensión del docente y en la de otras prestaciones laborales, por disposición expresa de las normas y la jurisprudencia vigente.
Por lo anterior, concluyó que la Nación - Ministerio de Educación - FONPREMAG, no es quien se encuentra en la obligación de reliquidar la pensión de jubilación del actor con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios.
En cuanto a la condena en costas, indicó que “la aplicación del artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo no puede atender a la imposición objetiva de condena en costas, ya que el artículo expresamente dice “la sentencia dispondrá sobre la condena en costas”, pero no quiere decir que, necesariamente, se tenga que condenar en costas a la parte vencida (…)”.
1.7. Alegatos en segunda instancia.
La parte demandante presentó alegatos de conclusión, manifestando los mismos argumentos desarrollados en la demanda.
1.8. Concepto del ministerio público.
Solicitó confirmar la sentencia apelada, a excepción del numeral 6º que condenó en costas a la parte vencida, que pidió ser revocado, pues no se evidencia temeridad o mala fe en el actuar de esta.
Sostuvo que mediante la Ley 91 de 1989 se creó FONPREMAG, como una cuenta especial encargada del pago de las prestaciones sociales que reconoce la Nación a través del Ministerio de Educación Nacional, entre las que se encuentran incluidas las pensiones del personal docente nacional o nacionalizado.
R. al artículo 5º del Decreto 1775 de 1990, estableció que le corresponde a dicho fondo el trámite del reconocimiento y pago de las prestaciones que tiene a su cargo.
Por lo anterior, concluyó que la reliquidación de la pensión de jubilación del demandante, en su condición de docente, es una prestación a cargo de la Nación - Ministerio de Educación, cuyo reconocimiento y pago corresponde a FONPREMAG.
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA FALLAR.
2.1. Planteamiento del problema Jurídico.
De conformidad con los argumentos expuestos en el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, la Sala deberá dilucidar como problema jurídico:
Sí en el presente asunto, la Nación - Ministerio de Educación Nacional - FONPREMAG es la obligada a reliquidar la pensión de jubilación del demandante, incluyendo dentro de la base de liquidación la prima de navidad, que fue devengada en el último a año de servicios. Así mismo, si al tenor de lo previsto en los artículos 188 del CPACA y 365 del CGP, procede la condena en costas impuesta por el a quo.
2.2. Fundamento normativo para resolver el problema jurídico.
En este estado, se procederá al estudio y análisis de la normativa reguladora del reconocimiento de las prestaciones sociales del magisterio.
Mediante la Ley 91 del 29 de diciembre de 1989, se creó FONPREMAG y en el artículo 3º se dispuso:
“Artículo 3º. Créase el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital. Para tal efecto, el Gobierno Nacional suscribirá el correspondiente contrato de fiducia mercantil, que contendrá las estipulaciones necesarias para el debido cumplimiento de la presente Ley y fijará la Comisión que, en desarrollo del mismo, deberá cancelarse a la sociedad fiduciaria, la cual será una suma fija, o variable determinada con base en los costos administrativos que se generen. La celebración del contrato podrá ser delegada en el Ministro de Educación Nacional.
El...
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