Sentencia nº 19001-23-33-000-2012-00167-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 23 de Marzo de 2017
| Fecha | 23 Marzo 2017 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN A
C onsejero ponente : GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ
Bogotá D.C, veintitrés (23) de marzo de dos mil diecisiete (2017)
Radicación número: 19001 - 23 - 33 - 000 - 2012 - 00167 - 01(2795 - 14)
Actor: J.I.M. TORRES
Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por las partes demandante y demandada, en contra de la sentencia del trece (13) de mayo de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.
I.- ANTECEDENTES
Por intermedio de apoderado, el señor J.I.M. TORRES interpone demanda que trata el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA, con las siguientes pretensiones:
a) La nulidad parcial de la Resolución No.0395 de 8 de marzo de 1995, expedida por la Secretaría General del SENA, que le reconoció su pensión Jubilación.
b) La Nulidad Total del oficio No. 2-2008-003771 del 15 de febrero de 2008 expedido por la Coordinadora del Grupo de Pensiones de la Dirección General del SENA, mediante el cual se le niega la solicitud de reliquidación pensional.
c) La Nulidad Total del oficio No. 2-2008-008459 del 18 de abril de 2008 expedido por la Coordinadora del Grupo de Pensiones de la Dirección General del SENA, mediante el cual se le da respuesta provisional a solicitud de reliquidación pensional.
d) La Nulidad Total del oficio No. 2-2008-023265 del 18 de noviembre de 2008 expedido por la Coordinadora del Grupo de Pensiones de la Dirección General del SENA, mediante el cual se le niega la solicitud de reliquidación pensional.
e) La Nulidad Total del oficio No. 2-2009-000037 del 7 de enero de 2009 expedido por la Coordinadora del Grupo de Pensiones de la Dirección General del SENA, mediante el cual se le niega la solicitud de reliquidación pensional.
f) La Nulidad Total del oficio No. 2-2009-010112 del 18 de junio de 2009 expedido por la Coordinadora del Grupo de Pensiones de la Dirección General del SENA, mediante el cual se le niega la solicitud de reliquidación pensional.
g) La Nulidad Total del oficio No. 2-2009-015431 del 8 de septiembre 2009 expedido por la Coordinadora del Grupo de Pensiones de la Dirección General del SENA, mediante el cual se le niega la solicitud de reliquidación pensional.
h) La Nulidad Total del oficio No. 2-2011-013782 del 10 de agosto de 2011 expedido por la Coordinadora del Grupo de Pensiones de la Dirección General del SENA, mediante el cual se le niega la solicitud de reliquidación pensional que se formuló en forma colectiva
Consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó ordenar al SENA, lo siguiente:
Corregir la pensión jubilación ya reconocida a partir del 30 de noviembre de 1994.
Reliquidar la pensión jubilación, teniendo en cuenta todos los factores salariales y prestacionales devengados durante el último año de servicio, de conformidad con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, el Decreto Ley 3135 de 1968, Decretos 1848 de 1969 y 1045 de 1978; esto debidamente indexado desde la fecha en la cual se debieron pagar hasta la fecha real de pago.
Teniendo en cuenta la reliquidación, se ordene al SENA a pagar el retroactivo pensional sobre la diferencia que resulte a favor del accionante.
Se ordene el pago de los intereses corrientes y moratorios, a la tasa máxima desde el 14 de febrero de 2005, teniendo en cuenta las deducciones por prescripción trienal.
Que se condene en costas, incluidas las agencias en derecho, al SENA en los términos establecidos en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.
HECHOS
Como fundamentos de las pretensiones antes señaladas, la parte demandante indicó:
El señor J.I.M. TORRES nació el 17 de junio de 1939 y laboró primero en calidad de trabajador oficial, en el Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA-, y luego como funcionario público en el área administrativa, para un tiempo total de 22 años, 3 meses y 11 días, hasta el 29 de noviembre de 1994, fecha en la cual se produjo el retiro del servicio.
A través de la Resolución No. 0395 de 8 de marzo de 1995, el SENA le reconoció la pensión jubilación, a partir del 30 de noviembre de 1994, sin tener en cuenta la totalidad de factores que fueron devengados en el último año de servicios, es decir desde el 30 de noviembre de 1993 a 29 de noviembre de 1994, omitiendo factores como gastos de manutención, gastos de transporte, insumos, capacitación, prima de navidad completa de 1994, horas extras nocturnas, recargo nocturno, dominicales y festivos.
NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN
Como normas violadas citó las siguientes:
Artículos 2, 4, 13 25, 25, 29, 48, 53, 58, 90,125, 228 y 229 de la Constitución Política; Ley 6ª de 1945; Ley 65 de 1946; artículos 60 a 64 y 73 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969; artículo 8 de la Ley 10 de 1972; artículo 45 del Decreto Legislativo 1045 de 1978; Ley 33 de 1985; Ley 27 de 1992; artículo 36 de la Ley 100 de 1993; Ley 153 de 1997; y la sentencia de 13 de marzo de 2003, proferida por A.M.O.F. con radicación 4526-01.
Como fundamento del medio de control, señaló que se pretende declarar la nulidad de los actos administrativos por medio de los cuales se negó en repetidas ocasiones la reliquidación pensional de J.I.M. TORRES, pues se incurrió en falsa motivación y en vías de hecho al momento de reconocerle la pensión jubilación al no aplicar correctamente el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y por lo tanto las leyes que le serían a su caso aplicables, no fueron tenidas en cuenta. Considera que debe realizarse la reliquidación pensional teniendo en cuenta la totalidad de los factores de salario devengados en el último año de servicios, concretamente las primas de servicio, navidad, vacaciones, sueldo por vacaciones, viáticos, prima recreacional, subsidio de alimentación etc., que fueron establecidos en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, por la Ley 27 de 1992 y las demás normas aplicables a su caso particular.
II.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
A través de apoderado judicial, el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA, allegó contestación en la que se opone a las pretensiones de la demanda, indicando que la Ley 33 de 1985 señaló que las pensiones se liquidan únicamente teniendo en cuenta solamente el salario que sirvió de base para los aportes o cotizaciones pensionales, además, que los factores base de cotización están expresamente establecidos por el legislador y que no está al arbitrio del empleador del empleado o del juez definirlos, reducirlos o ampliarlos.
En vista de lo anterior, la entidad demandada liquidó la pensión del señor MUÑOZ TORRES de acuerdo a lo establecido en el artículo 1º de la citada norma, es decir con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, actualizado con el IPC certificado por el DANE; sin embargo la norma restringe esos factores a los indicados por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, que resultan ser los mismos señalados por el artículo 6º del Decreto 691 de 1994 (modificado por el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994).
III.- SENTENCIA APELADA
El Tribunal Administrativo del Cauca, en sentencia proferida el 13 de mayo de 2014 dentro de la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, declaró la nulidad parcial de la Resolución 0395 de 8 de marzo de 1995, y la nulidad total de los demás actos administrativos demandados, en consecuencia ordenó al Servicio Nacional de Aprendizaje expedir acto administrativo mediante el cual se reliquide la mesada pensional del señor J.I.M.T., incluyendo el valor de la prima de navidad y de servicios correspondiente al año 1994, así como la suma de 70.323 por concepto de horas extras nocturnas, recargos nocturnos y festivos. Así mismo, declaró probada la excepción de prescripción frente a las mesadas causadas antes del 25 de julio de 2008; y se condenó en costas a la entidad demandada.
Como fundamento de la decisión, el tribunal determinó que al accionante le es aplicable la Ley 33 de 1985, pues es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, y por lo tanto la pensión de jubilación reconocida al demandante no se ajustaba a los presupuestos jurídicos que para el caso concreto debían aplicarse, es decir el derecho a la reliquidación de mesada pensional en el 75% del salario percibido con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio.
IV.- RECURSO DE APELACIÓN
La entidad demandada, el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE, a través de apoderado, interpone recurso de apelación reiterando lo señalado en el escrito de la contestación de la demanda, pues señaló que la entidad que representa liquidó en debida forma la pensión jubilación del actor teniendo en cuenta los factores que las normas aplicables establecieron, y que diferentes sentencias del Consejo de Estado han reiterado. De igual manera, considera que la sentencia no determinó el tiempo del cual debían hacerse los aportes con el fin de establecer las deducciones al momento de darle cumplimiento. En cuanto a las costas procesales fijadas, solicita sea modificada dicha decisión, por cuanto la entidad no ha actuado de manera temeraria o con falsa motivación. Finalmente, solicita que el reconocimiento y reliquidación pensional sea asumido por COLPENSIONES, pues es la entidad encargada de la situación específica del demandante desde el momento en el que se liquidó el ISS y de acuerdo al Decreto 4937 de 2009.
La parte actora, J.I.M.T., a través de apoderado, interpuso recurso de apelación, con el fin incluir en la...
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