Sentencia nº 11001-03-24-000-2016-00270-00 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN PRIMERA, de 4 de Diciembre de 2017
| Fecha | 04 Diciembre 2017 |
| Emisor | SECCIÓN PRIMERA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Consejera ponente: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ
Bogotá, D.C., cuatro (4) de diciembre de dos mil diecisiete (2017)
Radicación número: 11001-03-24-000-2016-00270-00
Actor: L.V.P.M.
Demandado: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA
Referencia: Medio de control de Nulidad
El Despacho decide la solicitud de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del artículo 2° de la Resolución nro. 05245 de 14 de noviembre de 2001, expedida por la Contraloría General de la República.
I-. ANTECEDENTES
La demanda.
La ciudadana L.V.P.M., en ejercicio del medio de control de nulidad previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, presenta demanda ante esta Corporación, tendiente a obtener la declaratoria de nulidad, previa suspensión provisional, de los efectos del artículo 2° de la Resolución nro. 05245 de 14 de septiembre de 2001, “Por la cual se reglamenta la competencia para el control de la contratación de urgencia manifiesta”.
El texto del artículo demandado, es el siguiente:
“Artículo 2°. Contra las decisiones que declaren la improcedencia de la urgencia manifiesta, solo procede el recurso de reposición, de conformidad con la estipulación prevista en el artículo 77 de la Ley 80 de 1993, el cual será interpuesto ante el respectivo Contralor Delegado, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación del correspondiente acto administrativo”.
II-. LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL
La parte actora solicita la suspensión provisional de los efectos del artículo 2° de la resolución acusada, bajo los siguientes argumentos:
1. En primer lugar, se vulneran los artículos 114, 119, 150 numerales 1° y 2°, 267 y 268 de la Constitución Política; 4°, 6° y 16 de la Ley 42 de 1993; 73 de la Ley 80 de 1993, 3° numeral 1°, 74, 75, 76, 77, 78 y 79 de la Ley 1437 de 2011, y 1°, 5° numeral 4°, 34 y 51 numeral 23 del Decreto Ley 267 de 2000, por una extralimitación en el ejercicio de las funciones de la Contraloría General de la República.
La determinación de los recursos que serían procedentes contra las decisiones adoptadas en el curso del control fiscal de la declaratoria de urgencia manifiesta, es una facultad atribuida en forma exclusiva y excluyente al legislador.
El Contralor General de la República ejerce las funciones señaladas en la Constitución Política, las cuales están enderezadas a llevar el control fiscal respecto de los recursos de la Nación. En ese sentido, la facultad de regulación normativa está limitada a los asuntos específicos del ámbito de su competencia -vigilancia y control fiscal-, razón por la que no puede fijar reglas ni determinar los recursos de la vía gubernativa en los procedimientos administrativos de control de la contratación por urgencia manifiesta.
El legislador, en el artículo 77 de la Ley 80 de 1993, no fijó los recursos procedentes contra las decisiones producto de la revisión fiscal de urgencia manifiesta. Solo se limitó a expresar que el órgano de control fiscal cuenta con dos (2) meses para pronunciarse sobre los hechos y circunstancias que motivaron la declaratoria de urgencia manifiesta, para lo cual, si es el del caso, solicitará el inicio de las investigaciones a que hubiere lugar, por el uso indebido de esa circunstancia especial de la contratación pública.
2. También se vulnera el derecho al debido proceso, porque frente a la decisión de declaratoria de urgencia manifiesta solo sería procedente el recurso de reposición ante el respectivo C.D., lo que de suyo impide la doble instancia, en la medida en que no cabe la interposición del recurso de apelación para que sea resuelto por el superior jerárquico, es decir, por el Contralor General de la República.
III.- TRASLADO DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR
El Contralor General de la República mediante escrito allegado dentro de la oportunidad legal (fls. cdno. medida cautelar), se opuso al decreto de la suspensión provisional de la norma demandada, en síntesis, por las siguientes razones:
1. La norma demandada desarrolla la atribución que la Constitución Política y la ley otorgaron al ente de control como garante del erario, en los artículos 267 y 268, y en el 43 de la Ley 80 de 1993, respectivamente.
El Contralor General de la República tiene dentro de sus funciones, la de dictar las normas generales para armonizar los sistemas de control fiscal de todas las entidades públicas del orden nacional y territorial, y las demás que señale la ley.
Así mismo, según lo previsto en el artículo 43 de la Ley 80 de 1993, el control fiscal de la contratación de urgencia, además de lo señalado en esa norma, se entenderá sin perjuicio de otros mecanismos de control que señale el reglamento para garantizar la adecuada y correcta utilización de la contratación de urgencia.
En esos términos, la Contraloría General de la República ejerce una potestad reglamentaria, entendida esta como la capacidad de producir normas administrativas de carácter general. Esta potestad, si bien la tiene asignada el Presidente de la República en virtud de lo dispuesto en el artículo 189 numeral 11 de la Constitución Política, lo cierto es que por vía de excepción existe un sistema de reglamentación especial respecto de ciertas materias y para determinados órganos constitucionales, al margen de la potestad reglamentaria del Presidente de la República. Es el caso del Consejo Superior de la Judicatura, de la Junta Directiva del Banco de la República, del Consejo Nacional Electoral y de la Contraloría General de la República.
La potestad reglamentaria, otorgada a cada uno de los órganos señalados, debe ser ejercida dentro del ámbito propio de sus funciones. De esta manera, la Contraloría General de la República debe hacer un control posterior y selectivo encaminado a la realización de una vigilancia de la gestión fiscal del Estado, que incluye el control financiero, de gestión y de resultados, fundado en la eficiencia, la economía, la equidad y la valoración de los costos ambientales.
2. En razón a que el control fiscal que realiza la Contraloría General de la República a la contratación de urgencia, es expedito, se requiere, por lo tanto, de mecanismos igualmente céleres para efectos de resolver la impugnación frente a la decisión de declaratoria de urgencia manifiesta, sin que ello constituya vulneración alguna del derecho al debido proceso de quien impugna.
IV.-CONSIDERACIONES DEL DESPACHO
Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo
Las medidas cautelares son aquellos instrumentos con los cuales el ordenamiento jurídico protege, de manera provisional y mientras dura el proceso, la integridad de un derecho que es controvertido en ese mismo proceso.
El Capítulo XI del Título V de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011 (CPACA) presenta el régimen cautelar del procedimiento contencioso administrativo como un instrumento concreto de la garantía efectiva y material de acceso a la administración de justicia que busca evitar que la duración del proceso afecte a quien acude a la Jurisdicción en procura de solucionar una determinada controversia.
De acuerdo con la norma, las medidas cautelares se clasifican en preventivas, cuando impiden que se consolide una afectación a un derecho; conservativas, si buscan mantener o salvaguardar un statu quo; anticipativas, de un perjuicio irremediable, por lo que vienen a satisfacer por adelantado la pretensión del demandante; y de suspensión, que corresponden a la medida tradicional en el proceso contencioso administrativo de privación temporal de los efectos de una decisión administrativa.
En cuanto a los criterios de aplicación que debe seguir el Juez para la adopción de la medida, merece destacarse que aquel cuenta con un amplio margen de discrecionalidad, si se atiende a la redacción del artículo 229, el cual permite decretar todas aquellas «que considere necesarias […]». No obstante, a voces del citado artículo, su decisión estará sujeta a lo «regulado» en dicho Estatuto, previsión que apunta a un criterio de proporcionalidad, si se armoniza con lo dispuesto en el artículo 231 ídem, según el cual para que la medida sea procedente debe el demandante presentar «documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla» (Resaltado fuera del texto).
Sobre este asunto en particular, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente nro. 2014-03799, C. ponente: doctora S.L.I.V., señaló:
« […] La doctrina también se ha ocupado de estudiar, en general, los criterios que deben tenerse en cuenta para el decreto de medidas cautelares, los cuales se sintetizan en el fumus boni iuris y periculum in mora. El primero, o apariencia de buen derecho, se configura cuando el Juez encuentra, luego de una apreciación provisional con base en un conocimiento sumario y juicios de verosimilitud o probabilidad, la posible existencia de un derecho. El segundo, o perjuicio de la mora, exige la comprobación de un daño ante el transcurso del tiempo y la no satisfacción de un derecho. […]» (Negrillas fuera del texto).
También la Sección Tercera, mediante auto de 13 de mayo de 2015 (Expediente nro. 2015-00022, Consejero ponente: doctor J.O.S.G., sostuvo:
«[…] Lo anterior quiere significar que el marco de discrecionalidad del J. no debe entenderse como de arbitrariedad, razón por la cual le es exigible a éste la adopción de una decisión judicial suficientemente motivada, conforme a los materiales jurídicos vigentes y de acuerdo a la realidad fáctica que la hagan comprensible intersubjetivamente para cualquiera de los sujetos...
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