Sentencia nº 25000-23-24-000-2009-00408-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN PRIMERA, de 20 de Octubre de 2017
| Fecha | 20 Octubre 2017 |
| Emisor | SECCIÓN PRIMERA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ
Bogotá, D.C., veinte (20) de octubre de dos mil diecisiete (2017)
Radicación número: 25000-23-24-000-2009-00408-01
Actor: ALCANOS DE COLOMBIA S.A. ESP
Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Referencia: Servicios públicos domiciliarios. Sanción. Medios para adquirir gas combustible por empresas comercializadoras de esa sustancia. Proporcionalidad y razonabilidad en la imposición de la multa. Procedencia de análisis de cargos formulados en alegatos de conclusión de primera instancia
Decide la Sala el recurso de apelación que la demandante interpuso contra la sentencia del 16 de abril de 2012 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en cuanto negó las pretensiones de la demanda.
SÍNTESIS DEL CASO
Pretensiones
La sociedad ALCANOS DE COLOMBIA S.A. ESP. (en adelante ALCANOS), solicitó la nulidad de las siguientes resoluciones expedidas por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (en adelante Superintendencia o SSPD): la número 20082400000455 del 4 de enero de 2008, por medio de la cual se impuso una sanción a la actora por la suma de trescientos veintitrés millones cincuenta mil pesos ($323.050.000.oo), y la número 20092400007615 del 26 de marzo de 2009, a través de la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto por ALCANOS modificando parcialmente el citado acto en el sentido de disminuir el valor de la multa a doscientos noventa y dos millones ciento setenta y siete mil doscientos pesos ($292.177.200.oo).
A título de restablecimiento del derecho solicitó se ordene la devolución del dinero cancelado por concepto de la sanción de multa debidamente indexado.
Concepto de violación
“Falsa motivación por error grave de hecho sobre el acaecimiento de la convocatoria pública realizada por la empresa para adquirir gas combustible”.
La Superintendencia erró al afirmar que las compras de gas con destino al mercado regulado para los años 2005 y 2006 no se realizaron bajo la modalidad de convocatorias públicas, pues los mecanismos empleados para esos efectos por la actora aseguraron que todos los agentes conocieran de manera oportuna la necesidad de ALCANOS de adquirir combustible, para que de ese modo estuvieran en la posibilidad de presentar las ofertas sin ninguna restricción.
“Falsa motivación por error de derecho en la interpretación del artículo 100 de la Resolución CREG 057 de 1996 y del artículo 37 de la Resolución CREG 011 de 2003”.
Las citadas normas no han previsto la implementación de unos medios de comunicación específicos para adelantar las convocatorias para la adquisición de gas, de modo que la publicación de avisos en los periódicos, las consultas directas a las empresas del sector, entre otros, son medios que se pueden utilizar siempre que se garantice la libre concurrencia de los oferentes.
Destacó que la SSPD incurrió en un error grave al interpretar la regulación contenida en el artículo 100 de la Resolución CREG 057 de 1996 y en el artículo 37 de la Resolución CREG 011 de 2003, en el sentido de indicar que no es admisible una convocatoria pública para adquirir gas combustible que se lleve a cabo por medio de las averiguaciones y consultas verbales, toda vez que, las empresas se encuentran en libertad de escoger los medios más convenientes siempre que se garantice la libre competencia de los oferentes.
“Desproporción y falta de razonabilidad de la multa”. “Desproporción entre la actuación de ALCANOS y la multa impuesta por la autoridad de control”. Falta de razonabilidad de la sanción impuesta con respecto a la actuación ejecutada por ALCANOS”.
Indicó que la conducta sancionada no constituye una práctica restrictiva de la competencia, y que por el contrario, siempre actuó de buena fe, aspecto éste que no fue valorado al momento de la tasación de la multa, circunstancia que, a juicio de la demandante, fue producto de un comportamiento arbitrario y abusivo del poder de la SSPD.
Arguyó que el comportamiento objeto de reproche no impactó de manera alguna la buena marcha del servicio, ya que se aseguró el suministro continuo de gas a los usuarios, aspecto éste que se enmarca en el concepto de culpabilidad, y respecto del cual no existió ponderación a la hora de imponer la sanción.
CONTESTACIÓN
La Superintendencia contestó la demanda solicitando se nieguen las pretensiones, con fundamento en los siguientes argumentos:
En relación con el primer cargo señaló que el concepto de convocatoria pública no podía equipararse a unas averiguaciones, consultas verbales o llamadas telefónicas efectuadas por unas empresas escogidas discrecionalmente por ALCANOS.
Indicó que la única excepción encontrada en el periodo de tiempo objeto de investigación fue el contrato celebrado con Ecopetrol S.A., puesto que fue el resultado de la “Invitación a cotizar” número 001-2006, publicada en el diario EL TIEMPO.
Luego de citar textualmente los artículos 100 de la Resolución CREG 057 de 1996 y 7 de la Resolución CREG 011 de 2003, se refirió al segundo cargo aduciendo que no había exigido un procedimiento determinado de convocatoria pública, sino que la demandante aportara prueba de haber comprado gas combustible en las mejores condiciones objetivas, que aseguraran la igualdad de condiciones entre los proponentes y su libre concurrencia, que son precisamente los requerimientos previsto en las normas en cita.
En lo que hace al cargo de falta de proporcionalidad en la sanción impuesta sostuvo que debía desestimarse debido a que la decisión censurada fue producto de la constatación de una conducta grave que constituye una vulneración del equilibrio que se pretende con la regulación e impide el control desde la oferta que se busca aplicar en el mercado y que deriva en la libre concurrencia de oferentes, valoración ésta que es independiente de que con esa conducta se llegue a comprobar una afectación a la competencia.
En cuanto a la variación de la culpabilidad de la empresa como criterio de fijación del monto de la sanción, precisó que no se trataba de determinar la culpabilidad en la infracción a un deber impuesto, sino la responsabilidad por el incumplimiento de una norma, y que debía tenerse presente que de las personas jurídicas no se predica subjetividad de su conducta.
FALLO DE PRIMERA INSTANCIA
La Sección Primera, Subsección “C” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca resolvió en primera instancia negar las pretensiones de la demanda de la forma que a continuación se enuncia:
Decidió en forma conjunta los dos primeros cargos trayendo a colación dos pronunciamientos de la Sección tercera del Consejo de Estado relacionados con la importancia del principio de publicidad en los procesos de contratación estatal, para luego transcribir las normas que sirvieron de fundamento a la SSPD para imponer la sanción que se impugna, esto es, el artículo 100 de la Resolución CREG 057 de 1996 y el artículo 37 de la Resolución CREG 011 de 2003 y concluir que frente a los contratos celebrados entre la demandante y MERILECTRIC, ENERGÍA EFICIENTE y TURGAS, no se utilizaron mecanismos que garantizaran la libre convocatoria, y que por el contrario, lo que se evidenció es que se trató de negociaciones privadas que en nada constituyeron transparencia y publicidad.
Puso de presente que las actuaciones de ALCANOS en relación con ECOGAS y DINAGA S.A. no anunciaron, divulgaron, informaron, ni revelaron decisiones orientadas a convocar oferentes para la compra de gas, pues no se evidenció un proceso de selección con un tiempo límite de recepción de ofertas o la determinación del periodo para el cual se requería el servicio, dado que lo advertido fue una comunicación particular ajena a lo que implica una convocatoria pública.
El Juzgador de Primera Instancia estimó que tampoco era de recibo el argumento relacionado con la falta de razonabilidad en la imposición de la multa, pues la valoración del elemento de culpabilidad de la demandante se dio cuando la SSPD disminuyó el monto en consideración a que había encontrado que en el lapso de tiempo objeto de investigación ALCANOS había llevado a cabo un proceso de selección que sí se ajustaba a las normas que se anotaron en el numeral anterior, es decir, la “Invitación a cotizar” publicada en el diario EL TIEMPO, y en relación con la cual se seleccionó a Ecopetrol S,A. como contratista.
APELACIÓN
Inconforme con la anterior decisión, la sociedad ALCANOS la apeló reiterando lo concerniente a los dos primeros cargos, esto es, la existencia de falsa motivación de los actos censurados al interpretar erróneamente las normas de la CREG, y en consecuencia, afirmar que no realizó las convocatorias públicas para adquirir gas cuando, a su juicio, sí llevó a cabo los procedimientos que ordena el ordenamiento jurídico para ese tipo de operaciones.
Sobre el punto estimó que las providencias judiciales invocadas por el a quo para resolver los mencionados cargos no son aplicables al caso, pues en ellas se alude al principio de publicidad de los procesos de contratación estatal que se rigen por la Ley 80 de 1993, y bien es sabido que la prestación de servicios públicos domiciliarios tiene un régimen de contratación autónomo según lo ordenan los artículos 30 y 31 de la Ley 142 de 1994.
También se refirió a los cargos de falta de proporcionalidad y razonabilidad en la imposición de la multa, arguyendo para ello los mismos motivos que expuso en la demanda.
Estimó que existía vulneración del derecho al debido proceso y a lo dispuesto en el artículo 170 del Código Contencioso Administrativo (en adelante CCA), por cuanto el Tribunal no se había pronunciado sobre dos cargos traídos al proceso en los alegatos de conclusión de primera instancia relacionados con que la Superintendencia no había valorado en los actos enjuiciados la existencia de un mercado...
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