Sentencia nº 11001-03-06-000-2017-00163-00 de Consejo de Estado - Sala de Consulta y Servicio Civil, de 25 de Octubre de 2017
| Fecha | 25 Octubre 2017 |
| Emisor | Sala de Consulta y Servicio Civil |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL
Consejero ponente: ÉDGAR GONZÁLEZ LÓPEZ
Bogotá D.C., veinticinco (25) de octubre de dos mil diecisiete (2017)
Radicación número : 11001- 03-06-000-2017-00163 -00(23 54 )
Actor: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO PARA LA PROSPERIDAD SOCIAL
El D. del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social formula a la Sala una consulta sobre la forma como debe repetirse el proceso de escogencia y nombramiento del empleo de D. Regional de Establecimiento Público del orden nacional y en especial, del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar - ICBF, en aplicación de lo sostenido por la Corte Constitucional mediante la Sentencia C-295 de 1995, cuando el Gobernador escoge de la terna que le presenta el D. General del Establecimiento Público, un candidato que se encuentra inhabilitado para desempeñar el mencionado empleo.
ANTECEDENTES
El D. del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social presenta los antecedentes de la consulta de la siguiente manera:
1. Contexto general sobre el empleo de D. Regional del ICBF.
1.1. Naturaleza del empleo de D. Regional del ICBF.
En primer término, señala que el empleo de D. o Gerente Seccional de Establecimiento Público del orden nacional está clasificado como un cargo de libre nombramiento y remoción de la Administración descentralizada del nivel nacional, que corresponde a los criterios de dirección, conducción y orientación institucionales, de conformidad con el artículo 5º numeral 2 literal a), de la Ley 909 de 2004, “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”. Esta norma establece lo siguiente:
“Artículo 5º. C. s ificación de los empleos. Los empleos de los o rganismos y entidades regulados por la presente ley son de carrera admin i strativa, con excepción de:
(…)
2. Los de libre no m bramiento y remoción que correspondan a uno de los sigui e ntes criterios:
a) Los de dirección , conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices así:
(…)
En la Administración Descentralizada del Nivel Nacional
P., D. o Gerente General o Nacional; Vicepresidente, Subdirector o Subgerente General o Nacional; D. y Subdirector de Unidad Administrativa Especial; Superintendente; Superintendente Delegado; Intendente; D. de Superintendencia; S. General; D.es Técnicos, Subdirector Administrativo, Financiero, Administrativo y Financiero; D. o Gerente Territorial, Regional, Seccional o Local ; D. de Unidad Hospitalaria; Jefes de Oficinas, Jefes de Oficinas Asesoras de Jurídica, de Planeación, de Prensa o Comunicaciones; Jefes de Control Interno y Control Interno Disciplinario o quien haga sus veces ; asesores que se encuentren adscritos a los despachos del Superintendente Bancario y de los Superintendentes Delegados y Jefes de División de la Superintendencia Bancaria de Colombia.
(…)” (Destaca el consultante).
Manifiesta que aunque se adelante un proceso de selección público y abierto para la integración de la terna necesaria destinada a la provisión del cargo de D. Regional, tal proceso no implica un cambio de la naturaleza jurídica del cargo ni limita la facultad discrecional del nominador, conforme lo dispone el artículo 2.2.28.3 del Decreto 1083 de 2015, “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública”:
“Artículo 2.2.28.3. Naturaleza del cargo. El proceso de selección público abierto para la integración de las ternas no implica el cambio de la naturaleza jurídica de los empleos a proveer y tampoco limita la facultad discrecional del nominador.
(Decreto 1972 de 2002, art. 3)”.
Agrega que el nombramiento del D. Regional responde a la facultad de libre nombramiento y remoción otorgada al representante legal de un establecimiento público, como es el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar - ICBF, por el artículo 2.2.28.5 del mismo decreto, el cual establece:
“Artículo 2 . 2 . 28 . 5. Competencia para el nombramiento y remoción. El nombramiento y remoción del D. o Gerente Regional o Seccional se efectuará por el representante legal del respectivo Establecimiento Público.
En el caso de vacancia temporal del empleo, éste será provisto por el Representante Legal de cada establecimiento público, mediante l a figura del encargo.
(Decreto 1972 de 2002, art. 5)”.
1.2. Proceso de provisión y nombramiento del cargo de D. Regional del ICBF.
El consultante indica que en el proceso de provisión y nombramiento del D. Regional del ICBF participan el Gobernador del Departamento correspondiente y el D. General del ICBF, en aplicación del mandato contenido en el numeral 13 del artículo 305 de la Constitución Política, el cual dispone que es facultad del Gobernador escoger de las ternas enviadas por el D. nacional respectivo, los Gerentes o D.es S. de los establecimientos públicos nacionales que operen en el Departamento.
Agrega que para la provisión de empleos de libre nombramiento y remoción, como el de D. Regional, debe surtirse una etapa de verificación de las competencias laborales, el mérito, la calidad y experiencia en relación con el empleo a desempeñar, conforme lo establece el siguiente artículo del Decreto único 1083 de 2015:
“Artículo 2.2.13.2.1 Transparencia en los procesos de vinculación de servidores. En la provisi ón d e los empleos de libre nombramiento y remoción de la Rama Ejecutiva del orden nacional y de los niveles diferentes al técnico y al asistencial, sin perjuicio de la discrecionalidad propia de la naturaleza del empleo, se tendrán en cuenta la tran s parencia en los procesos de vinculación de servidores, las competencias laborales, el mérito, la c a pacidad y experiencia, las c a l idades personales y su capacidad en relación con las funciones y responsabilidades del empleo.
(Decreto 4567 de 2011, art. 1)”.
Luego, el D. del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social cita las normas que hacen parte del Título 28 del Decreto 1083 de 2015, el Decreto Único Reglamentario (DUR) de la Función Pública, referente a la designación de los D.es o Gerentes Regionales o S. de los establecimientos públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional.
Mediante dichas normas se establece el procedimiento para hacer tal designación, el cual consiste básicamente en realizar un proceso de selección público y abierto para la conformación de la terna, la cual debe estar integrada por personas que cumplan con los requisitos exigidos en el Manual de Funciones y Requisitos de la entidad, y ha de ser enviada al Gobernador del Departamento respectivo, el cual dispone de un término de ocho (8) días para hacer la selección de la persona, vencido el cual el representante legal del establecimiento público procederá a efectuar la selección y el nombramiento.
1.3 Requisitos para ocupar el empleo público de D. Regional del ICBF.
El D. del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social manifiesta que de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 122 de la Constitución Política, en concordancia con la Ley 909 de 2004 y el Decreto 1083 de 2015, el cargo de D. Regional del ICBF es un empleo público de libre nombramiento y remoción del nivel directivo de la Rama Ejecutiva del Poder Público y su designación es de competencia del D. General del Instituto en su calidad de representante legal de la entidad, con fundamento en lo prescrito por el artículo 2.2.28.5 del citado decreto.
Añade que según el artículo 2.2.5.1.4 del Decreto 648 de 2017, “Por el cual se modifica y adiciona el Decreto 1083 de 2015, Reglamentario Único del Sector de la Función Pública”, los requisitos generales para desempeñar el mencionado empleo son los siguientes:
“Artículo 2 . 2 . 5 . 1 . 4. Requisitos para el nombramiento y e jercer el empleo. Para ejercer un empleo de la R am a Ej ecutiva de l o s órdenes nacional y terri t o rial se requiere :
1. Reunir los requisitos y competencias que la Constitución , la ley, los reglamentos y los manuales de funciones y de competencias laborales exijan para el desempeño del cargo.
2. No encontrar se inhabilitado para de s empeñar empleos públicos de conformidad con la C onstitución y la ley.
3. No estar gozando de p e nsión o tener edad de retiro forzoso, con excepción de los casos señalados en la ley.
4. No e ncontrarse en interdicción para el e j ercicio de funciones públicas.
5. T ener definida la situación m ilitar, en los caso s a que haya lugar.
6. Tener certificado médico de aptitud física y mental y practicarse el examen médico de ingreso, ordenado por la entidad empleadora.
7. Ser nombrado y tomar posesión” (N. y subrayado del consultante).
Expresa que de acuerdo con el artículo 2.2.5.1.5 del referido Decreto 648 de 2017, le corresponde al Jefe de Personal del ICBF verificar el cumplimiento de los requisitos enunciados y en especial, el referente a la inexistencia de causales de inhabilidad del aspirante a desempeñar el cargo público, so pena de incurrir en la falta disciplinaria contemplada en el numeral 17 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, “Por la cual se expide el Código Disciplinario Único”, el cual establece:
“Artículo 48. Faltas gravísimas. Son faltas gravísimas las siguientes:
(…)
17. Actuar u omitir, a pesar de la ex i stencia de causales de incompatibilidad, inhabilidad y conflicto de interese s , de acuerdo con las previsiones constitucionales y legales.
Nombrar, designar, elegir, postular o intervenir en la postulación de una persona en quien concurra causal de...
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