Sentencia nº 11001-03-24-000-2011-00067-00 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN PRIMERA, de 1 de Diciembre de 2017
| Fecha | 01 Diciembre 2017 |
| Emisor | SECCIÓN PRIMERA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Consejera ponente: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ
Bogotá, D.C., primero (1) de diciembre de dos mil diecisiete (2017)
Radicación número: 11001-03-24-000-2011-00067-00
Actor: M.R.S.
Demandado: MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL
Referencia: Acción de Nulidad
Se decide, en única instancia, la demanda instaurada por la ciudadana M.R.S., en ejercicio de la acción prevista en el artículo 84 del CCA., contra la Resolución 4377 de 29 de octubre de 2010, expedida por el Ministerio de la Protección Social “por la cual se modifican las Resoluciones 3099 y 3754 de 2008”
I.-COMPETENCIA
De conformidad con lo dispuesto en los artículos 237 de la Constitución Política; 11, 13, 34, 36, 39 y 49 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia; 128 del Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984, aplicable al presente proceso); y 13 del Acuerdo 58 de 1999, expedido por la Sala Plena de esta Corporación, la Sección Primera del Consejo de Estado es competente para conocer del asunto de la referencia.
II.- LA DEMANDA
II.1- Solicita la actora que se declare:
La nulidad de los literales b), e) y f) del numeral (V) del artículo 3° y el literal c) del artículo 7° de la Resolución 4377 de 29 de octubre 2010, expedida por el Ministerio de la Protección Social “por la cual se modifican las Resoluciones 3099 y 3754 de 2008”.
II.2- A juicio de la demandante el acto acusado, vulnera los artículos 13, 48 y 121 de la Constitución Política; 156 de la Ley 100 de 1993; y 182 de la Ley 1122 de 2007.
En sustento de sus pretensiones la actora formula los siguientes cargos:
1.- Inició recordando que la Ley 100 de 1993 creó el denominado Plan Obligatorio de Salud, en adelante POS, diseñado como un paquete único y general de servicios al que pueden acceder todos los afiliados sin consideración a sus condiciones socio económicas o riesgos en salud, con un cubrimiento limitado, como eran los recursos aplicados al sistema, el cual propugnaba por un “racionamiento explícito”, término que, según explica, se refiere a decisiones formales acerca de los servicios y tratamientos a financiar con recursos disponibles para una población elegible, mediante la aplicación de criterios de priorización y asignación de recursos. Pero que, desde un principio, surgieron conflictos debido a que los usuarios reclamaron servicios excluidos del POS ordenados por los médicos tratantes, quienes los consideraban necesarios para la recuperación de la salud, lo cual hizo evidente que una buena cantidad de servicios disponibles para curar enfermedades no se contemplaron en el plan de beneficios y que otros se pretendían excluir mediante interpretaciones restrictivas. Situación que trajo como consecuencia el impulso de la acción de tutela para satisfacer los requerimientos en salud frente al reclamo de los servicios NO POS, por la agilidad y facilidad con la que esta permite el acceso al derecho fundamental respectivo.
En este acápite preliminar la demandante alude a la manera como los jueces de la República y la Corte Constitucional diseñaron la doctrina aplicable al sistema frente a los servicios NO POS prescritos a los pacientes por los médicos tratantes. Situación esta última que indujo al Ministerio de la Protección Social, como regulador del sistema, a reglamentar los Comités Técnicos Científicos, en adelante CTC, previstos en el artículo 188 de la Ley 100 de 1993, expidiendo al efecto la Resolución 5061 de 1997, que definió los criterios para la autorización de los medicamentos NO POS y su posterior recobro ante el Fondo de Seguridad y Garantía, en adelante FOSYGA, incorporando las directrices sentadas en los fallos de tutela. En la demanda se detallan las posteriores resoluciones que regularon el tema, de manera objetiva, pretendiendo obviar la intervención de los jueces.
2.- En criterio de la demandante, la situación descrita implicó la apertura del plan de beneficios, desde una perspectiva muy subjetiva, lo que trajo como consecuencia riesgos en la viabilidad financiera del sistema, en tanto que los nuevos servicios suministrados no habían sido costeados, problemática que examinó la Corte Constitucional en la Sentencia SU-480 de 1997, en la cual precisó que los medicamentos suministrados por las Empresas Promotoras de Salud, en adelante EPS, no incluidos en el POS, especialmente los relacionados con enfermedades catastróficas, como el sida, podrían ser recobrados por estas, imputando el pago, el Consejo de Seguridad Nacional, a dineros de la sub cuenta de compensación, mientras se autorizaban los traslados presupuestales correspondientes. En palabras de la demandante, “la Corte estimó que era justo que las EPS pudieran recobrar del Estado los servicios que, sin estar obligados a ello, habían suministrado a los pacientes” y que, para tal fin, “lo más prudente”, en palabras de la Corte, era recurrir al FOSYGA, como fondo adscrito al Ministerio de la Protección Social. Así pues, a juicio de la actora, el mencionado recobro se define como un derecho que tienen las Entidades Promotoras de Salud de repetir contra el Estado el monto de los servicios excluidos del POS cuyo costo asumieron por decisión de un J. o de un CTC.
La demandante resalta que, según la Corte Constitucional, la aludida repetición debe efectuarse de manera célere y expedita a fin de garantizar el equilibrio del sistema pero que, sin embargo, en la práctica, la misma ha quedado sometida a múltiples e innecesarios trámites que rayan en lo excesivo, como la exigencia adicional de documentos que no se requieren y cuya no aportación genera rechazo, devoluciones y aprobaciones condicionadas e injustificadas.
En la demanda se precisa que la reglamentación de los recobros ha sido objeto de diversas disposiciones pero que, en la actualidad, la principal regulación está incorporada en las Resoluciones 3099 y 3754 de 2008, modificadas por la Resolución 4377 de 29 de octubre de 2010, que, de manera parcial, aquí se cuestiona.
3.- En criterio de la actora las exigencias contenidas en el acto acusado, Resolución 4377 de 2010, artículos 3° y 6°, modificatorias de las Resoluciones 3099 y 3754 de 2008, son ilegales en cuanto establecen, además de los requisitos previstos para las solicitudes de recobro por medicamentos, servicios médicos y prestaciones de salud no incluidos en el POS y autorizados por el Comité Técnico Científico, los que expresamente resalta en su demanda y que, a continuación, en lo pertinente, seguidamente se transcriben:
“Articulo 10[…]”.
b ) Una copia del acta del Comité Técnico-Científico donde se determine y concluya la autorización respectiva del medicamento, servicio médico o prestación de salud no incluida en el Manual Vigente de Medicamentos del Plan Obligatorio de Salud o en el Manual Vigente de Actividades, Intervenciones y Procedimientos del Sistema General de Seguridad Social en Salud.
“El Acta debe contener. […] a) D. o los medicamentos: el nombre del medicamento en su denominación común internacional, identificar su grupo terapéutico, principio(s) activo(s) individuales o combinados, concentración, forma farmacéutica, número de días/tratamiento, número de dosis/día y cantidad autorizada, identificando el código CUM completo de conformidad con la Resolución 255 de 2007 o la norma que lo modifique, adicione o sustituya.
[…]
“e) De las actividades, procedimientos e intervenciones deberá indicarse el código CUPS, si estos no están incluidos en el código CUPS, deberá indicarse el código interno del proveedor.
“f) De los insumos, dispositivos biomédicos y productos biológicos deberá indicarse el código interno del proveedor […]”.
[…]
“ARTÍCULO 16. CAUSALES DE DEVOLUCIÓN DE LAS SOLICITUDES DE RECOBRO […]
[…]
c) Cuando en el recobro no se indique correctamente el código del medicamento, servicio médico o prestación de salud NO POS autorizado por CTC o por fallo de tutela y entregado al afiliado, así: Medicamentos: Código CUM Actividades, procedimientos e intervenciones: Código CUPS. Actividades, procedimientos e intervenciones no incluidos en el código CUPS: código interno del proveedor. Insumos, dispositivos biomédicos, productos biológicos: código interno del proveedor […]” (resalto, negrillas y cursivas son de la actora).
4) La demandante plantea que los nuevos requisitos “son imposibles de cumplir” o al menos de muy difícil cumplimiento para efecto del recobro que pueden formular las EPS, tratándose de los medicamentos, servicios o prestaciones NO POS, lo cual torna nugatorio el derecho, respectivo, con desconocimiento de lo definido por la Corte Constitucional, en la SU-480 de 1997 y en la normatividad pertinente. Ello es así, por cuanto, al decir de la actora, tales exigencias se miran como parte intrínseca o conexa de la labor del CTC que autoriza el servicio que se suministrará, lo cual estima equivocado. Al efecto precisó que la actuación de los CTC tiene un doble propósito: i) facilitar la entrega del medicamento NO POS y ii) posibilitar su recobro y que en ese sentido el Ministerio de la Protección Social, al expedir el acto acusado, no tuvo en cuenta que:
a) El CTC no se puede convertir en una barrera para el acceso al servicio a la salud (C-316 de 2008).
b) El trámite para el recobro solo es diligente si el CTC lo verifica previo al suministro del medicamento.
c) Las EPS deben satisfacer el derecho a la salud en condiciones de calidad, oportunidad e integralidad.
d) El criterio de los médicos tratantes en cuanto al suministro de servicios NO POS prevalece sobre el del CTC (Sentencia C-463 de 2008).
e) La prescripción que realice el médico tratante se convierte en un derecho fundamental del paciente que el Sistema General de Salud debe garantizar (Sentencia C-463 de 2008).
f) Las EPS no pueden sustraerse de cumplir los requerimientos del...
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