Sentencia nº 25000-23-42-000-2017-05838-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN QUINTA, de 15 de Febrero de 2018
| Fecha | 15 Febrero 2018 |
| Emisor | SECCIÓN QUINTA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE
Bogotá, D.C., quince (15) de febrero de dos mil dieciocho (2018)
Radicación número: 25000-23-42-000-2017-05838-01 (AC)
Ac tor : Y.J. TIRADO
Demandado : COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y OTROS
OBJETO DE LA DECISIÓN
La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte accionante contra el fallo del 12 de diciembre de 2017, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección “A” negó el amparo de los derechos fundamentales de la señora Y.J.T..
ANTECEDENTES
1. Solicitud de amparo
1.1. Mediante escrito radicado el 24 de noviembre de 2017, la señora Y.J.T. presentó acción de tutela en contra de la Comisión Nacional del Servicio Civil -CNSC-, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo, “al acceso a cargos públicos” y a la protección especial de las mujeres embarazadas.
1.2. Tales derechos los consideró vulnerados debido a que participó en la convocatoria pública No. 433 de 2016 regulada por el Acuerdo No. CNSC - 201600001376 del 5 de septiembre de 2016, “Por el cual se convoca a concurso abierto de méritos para proveer definitivamente los empleos vacantes pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de la planta de personal del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Convocatoria No. 433 de 2016 - ICBF”, sin embargo no pudo asistir, en la fecha prevista por la CNSC a la prueba de competencias básicas, funcionales y comportamentales, pues días antes dio a luz a su hija.
Frente a lo anterior, manifiesta que la CNCS se ha negado a programar una nueva fecha para que pueda presentar la mencionada prueba y continuar con el concurso.
1.3. A título de amparo constitucional, solicitó se le ordene a la Comisión Nacional del Servicio Civil que fije una nueva fecha para que pueda presentar la prueba escrita de la Convocatoria 433 de 2016, de la cual es aspirante admitida al cargo de Profesional Especializado, Grado 14, Código 2028 OPEC 38665 del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.
Igualmente, solicitó que se ordene a la CNSC que realice en un tiempo prudencial la calificación del examen, otorgándole la oportunidad de presentar las debidas reclamaciones.
2. Hechos probados y/o alegados
La Sala encontró acreditados los siguientes hechos, los cuales se consideran relevantes para la decisión que se adoptará en la presente sentencia:
2.1. La Comisión Nacional del Servicio Civil - CNSC, expidió Acuerdo No. CNSC - 201600001376 del 5 de septiembre de 2016, “Por el cual se convoca a concurso abierto de méritos para proveer definitivamente los empleos vacantes pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de la planta de personal del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Convocatoria No. 433 de 2016 -“
2.2. La señora Y.J.T. se presentó vía internet a la convocatoria pública anteriormente referenciada, para un cargo de Profesional Especializado Grado 17 Código 2028.
2.3. El 18 de agosto de 2017 la CNSC le notificó a la actora, a través de la plataforma SIMO, que la prueba de competencias básicas, funcionales y comportamentales se llevaría a cabo el 3 de septiembre de 2017 en las instalaciones de la Corporación Universitaria del Minuto de Dios en Bogotá.
2.4. El 26 de agosto de 2017 la señora Y.J.T. dio a luz a su hija, razón por la cual no pudo asistir a la presentación de la prueba antes mencionada.
2.5. La actora, el 6 de septiembre de 2017 elevó un escrito con fundamento en el artículo 23 de la Constitución Política ante la CNSC, con el fin de que se reprogramara la fecha de presentación de la prueba de competencias básicas, pues por la situación antes descrita se encontraba en imposibilidad de asistir, solicitud que fue atendida por la entidad, el 22 de septiembre de 2017, en el sentido de negarla debido a que las reglas del concurso establecen que los exámenes deben realizarse para todos los concursantes en igualdad de condiciones, en la misma fecha y hora previstas con anterioridad.
3. Fundamentos de la vulneración
La parte actora fundamentó la solicitud de tutela en que la CNSC sustenta la negativa de reprogramar la fecha y hora para la presentación de la prueba en una interpretación gramatical del inciso 2 del artículo 2.2.6.3 del Decreto 1083 de 2015 y numeral 1º del artículo 31 de la Ley 909 de 2004, sin tener en cuenta los postulados constitucionales que resultan relevantes en el análisis de la situación fáctica descrita, concretamente el artículo 13 de la Constitución.
En efecto, puso de presente que el día de la prueba se encontraba en el octavo día de incapacidad y licencia de maternidad, por lo que le asiste una especial protección y una aplicación favorable del principio de igualdad, pues no se encontraba en las mismas condiciones de los demás participantes, quienes presentaron la prueba el día fijado por la CNSC.
Así las cosas, expuso que la entidad accionada debió tener en cuenta su circunstancia especial para reprogramar la fecha de presentación de la prueba.
4. Actuaciones procesales relevantes
4.1. Admisión de la demanda
Por auto del 27 de noviembre 2017, el Juzgado 63 del Circuito de Bogotá remitió por competencia la presente solicitud de amparo al Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
Mediante auto del 30 de noviembre de 2017, el Magistrado Ponente del Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la demanda de tutela y dispuso la notificación a la parte demandante, así como a la CNSC, ordenó la vinculación de la Universidad de Medellín y del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar
4.2. Intervenciones
Realizadas las notificaciones ordenadas, de conformidad con las constancias visibles a folios 30 a 47, se presentaron las siguientes intervenciones.
4.2.1. Comisión Nacional del Servicio Civil
Con escrito radicado el 5 de diciembre de 2017 la entidad accionada manifestó que, la acción de tutela de la referencia resulta improcedente pues lo pretendido por la actora es contrariar las reglas establecidas en el Acuerdo 20161000001376 de 2016, el cual es un acto administrativo de carácter general, impersonal y abstracto.
Igualmente, puso de presente que el artículo 25 del mencionado Acuerdo que se informará a través de la página web “la fecha y hora a partir de cual los aspirantes admitidos en la Convocatoria No. 433 de 2016 ICBF deben ingresar con su usuario y contraseña al SISMO o su equivalente, para consultar la fecha, hora y lugar de presentación de las pruebas.”
Así mismo, manifestó que el artículo 30 ejusdem establece que “las pruebas sobre competencias básicas, funcionales y comportamentales, serán escritas y se aplicarán el mismo día, en una misma sesión, en las ciudades seleccionadas por los aspirantes en el momento de la inscripción.”
Al respecto señaló que de conformidad con el artículo 31 de la Ley 909 de 2004, en concordancia con el artículo 13 del Decreto 1227 de 2005, la convocatoria es norma reguladora de todo concurso y a ella quedan obligados tanto la CNSC como la entidad que convoca el concurso y todos los participantes.
4.4.2. Instituto Colombiano de Bienestar Familiar - ICBF
Con escrito radicado el 4 de diciembre de 2017, la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la entidad solicitó se declarara improcedente la acción de tutela de la referencia, al considerar que los hechos narrados por la tutelante no tienen la connotación de ser amparados con la acción constitucional.
Los demás vinculados, a pesar de su efectiva notificación, guardaron silencio.
5. Fallo de primera instancia
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección “A” dictó sentencia el 12 de diciembre de 2017 mediante la cual negó el amparo solicitado por la señora Y.J.T..
Como fundamento de su decisión, expuso que la fecha para la presentación de la prueba de competencias básicas y funcionales era única, de conformidad con el Acuerdo 20161000001376 de 2016, y su inasistencia era excluyente.
Igualmente, puso de presente que la mera participación en el concurso de méritos, no genera para la tutelante un fuero de estabilidad al cargo al cual se inscribió, y frente al cual existe una mera expectativa.
6. Impugnación
Mediante escrito radicado el 19 de diciembre de 2017, la tutelante impugnó el fallo del 12 de diciembre de 2017 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por cuanto consideró que en el caso en concreto se discute el rompimiento del principio de equidad e igualdad establecido en el artículo 13 de la Constitución Política, al no prever la convocatoria mecanismos efectivos para que las mujeres en embarazo o postparto puedan presentar las pruebas en fechas y horas distintas a los establecidos, dadas sus circunstancias de debilidad manifiesta.
7. Actuaciones en segunda instancia
Mediante auto del 30 de enero de 2018, la [Magistrada] Ponente puso en conocimiento de los participantes del concurso de méritos de la Resolución No. 433 de 2016 la nulidad de carácter saneable que se presentaba, pues aquellos no fueron vinculados en calidad de terceros con interés en las resultas del proceso, durante el trámite de la primera instancia.
Realizadas las notificaciones ordenadas, de conformidad con las constancias visibles a folios 89 a 96, no se presentaron intervenciones.
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA
1. Competencia
Esta Sala es competente para conocer de la impugnación del fallo de tutela del 12 de diciembre de 2017, dictado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de conformidad con lo establecido en el Decreto Ley 2591 de 1991.
2. Problema jurídico
Le corresponde a la Sala determinar si confirma, revoca o modifica la sentencia de primera instancia, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó el amparo de los derechos...
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