Sentencia nº 66001-23-31-003-2011-00142-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN PRIMERA, de 22 de Marzo de 2018
| Fecha | 22 Marzo 2018 |
| Emisor | SECCIÓN PRIMERA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ
Bogotá D.C., veintidós (22) de marzo de dos mil dieciocho (2018)
Radicación número: 66001-23-31-003-2011-00142-01
Actor: J.H.E.D.
Demandado: DEPARTAMENTO DE RISARALDA
Referencia: Nulidad (art. 84 CCA). Sentencia de segunda instancia. Estampilla Pro Desarrollo sobre Empresas Sociales del Estado.
La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 24 de octubre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que declaró la nulidad condicionada de la expresión “Empresas Sociales del Estado”, contenida en determinadas disposiciones de las ordenanzas demandadas, y adoptó otras decisiones.
ANTECEDENTES
1.1. LA DEMANDA
El señor J.H.E.D., en nombre propio, presentó demanda en ejercicio de la acción de nulidad consagrada en el artículo 84 del CCA, a efectos de obtener la nulidad parcial de las Ordenanzas No. (i) 012 del 7 de mayo de 2009 “… estampilla pro desarrollo…” y (ii) 011 del 3 de julio de 2007 “… estampilla pro hospitales…”, en cuanto contienen la expresión “Empresas Sociales del Estado”.
1.2. PRETENSIONES
“Que es nulo el artículo 3 de la Ordenanza 012 del 7 de Mayo de 2009 Por medio de la cual se modifica la Ordenanza 002 de Julio de 1986 que crea la Estampilla Pro desarrollo para el Departamento de Risaralda y se dictan otras disposiciones, expedida por la Asamblea del Departamento de Risaralda, HECHO GENERADOR: en lo pertinente a lo expresado en los Literales: a)... "Empresas Sociales del Estado"..., b)... "Empresas Sociales del Estado"..
Que es nulo el artículo 10 de la Ordenanza 011 del 3 de Julio de 2007 Por la cual se integran las disposiciones relativas a la aplicación y funcionamiento de la Estampilla Pro-hospitales Universitarios de Risaralda, expedida por la Asamblea del Departamento de Risaralda, CAMPO DE APLICACIÓN: en lo pertinente a lo expresión... "Empresas Sociales del Estado del Orden Departamental y Municipal"...
Una vez ejecutoriada la sentencia que le ponga fin a la presente acción, se comunique a la autoridad administrativa que profirió el acto, para los efectos legales consiguientes” (Negrillas de la Sala).
1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN
El demandante considera violadas las siguientes normas:
Constitución Política: arts. 48, 49, 151, 288, 356 y 357.
Legislación: Ley 100 de 1993; arts. 68, 91 y 96 de la Ley 715 de 2001; art. 17 del Decreto Ley 1281 de 2002.
Resolución 3042 de 2007 del Ministerio de la Protección Social.
Circular Externa 064 de 2010 de la Superintendencia de Salud.
Sostiene que las ordenanzas acusadas, contrariando los preceptos enunciados -especialmente el artículo 48 Superior-, imponen gravámenes tributarios -estampillas- a las operaciones realizadas por las E.S.E., que recaen sobre recursos del sistema general de transferencias y de la salud, que no pueden ser destinados a fines diferentes a la seguridad social, lo cual supone que estén exentos de ese tipo de cargas impositivas, tal como lo enseña la jurisprudencia constitucional.
Manifiesta que lo anterior empeora la precaria situación económica que atraviesan no solo las E.S.E. en Risaralda, sino el sistema de salud en general.
Finalmente, añade que sus contratistas presentan sus propuestas evaluando esa clase de gastos, razón por la cual es la entidad de salud la que terminan asumiendo el pago de los mismos; lo cual se replica en toda suerte de casos.
1.4. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA
El Tribunal Administrativo de Risaralda, en auto de 26 de mayo de 2011 admitió la demanda y dispuso las notificaciones, requerimientos, traslados y demás trámites de rigor.
1.5. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
La Gobernación de Risaralda, por conducto de apoderada, pidió que se “declare la validez de los artículos de las ordenanzas que se invocan como violados”.
Por un lado, propuso la excepción de “ineptitud sustantiva de la demanda” por falencias en la indicación de las normas violadas u el concepto de violación y, por el otro, se opuso a las pretensiones de la demanda, para lo cual se pronunció así:
Los departamentos y sus asambleas disponen de facultades en materia tributaria, consagradas en los artículos 298 y 338 de la Carta Política.
Los recursos de la salud no se tocan con la estampilla; esta la paga el contratista y no la entidad pública.
No está probada la afectación directa a dichos recursos a partir de casos concretos.
Ninguno de los hechos gravados en las ordenanzas demandadas alude a los casos aludidos en la “circulares de la Superintendencia”, que, en todo caso, deben ser definidos por cada entidad descentralizada al aplicarla.
Las entidades de salud manejan recursos que no provienen directamente del sistema de salud, y estos deben gravarse.
El Ministerio de Hacienda pidió claridad a la Superintendencia de Salud frente a la Circular Externa 064 de 2010, respecto de la obligación tributaria de quienes proveen bienes y servicios a las entidades de salud.
La estampilla se expidió dentro de los límites establecidos por la Ley 3 de 1986 y la Ley 645 de 2001 que permiten su configuración vía asamblea departamental.
1.6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN PRIMERA INSTANCIA
La entidad demandada reiteró las solicitudes y argumentos expuestos en su escrito de contestación, en cuanto a la legalidad del cobro de estampillas a las E.S.E., y agregó que “… una vez sean trasladados los recursos a las diferentes entidades de salud, estos pasan a ser recursos propios que se invertirán de acuerdo a las necesidades de cada entidad y es a partir de ese momento que es procedente la aplicación de las estampillas y por lo tanto, el descuento que por la celebración de los contratos se realicen tiene plena validez”.
El Ministerio Público rindió concepto en el que pidió acceder parcialmente a las súplicas de la demanda. De un lado, manifestó que el artículo 3º de la Ordenanza 012 de 2009 violó las normas en que debía fundarse, por cuanto dio un alcance equivocado al artículo 32 de la Ley 3 de 1986, “… al establecer un hecho generador en los contratos o convenios celebrados por entidades del orden municipal”; y del otro, se abstuvo de emitir pronunciamiento frente a la nulidad del artículo 10 de la Ordenanza 011 de 2007 porque, a su juicio, el actor no desarrolló el concepto de violación.
1.7. SENTENCIA APELADA
El Tribunal Administrativo de Risaralda, en fallo de 24 de octubre de 2013, resolvió:
“PRIMERO.- DECLÁRASE no probada la excepción de `ineptitud sustantiva de la demanda' propuesta por la entidad demandada.
SEGUNDO.- DECLÁRASE que operó el fenómeno de la COSA JUZGADA, respecto del literal b) del artículo 3° de la Ordenanza No. 012 del 7 de mayo de 2009.
TERCERO.- DECLÁRASE LA NULIDAD CONDICIONADA de la expresión `Empresas Sociales del Estado' contenida en el literal a) del artículo 3 de la Ordenanza 012 del 7 de mayo de 2009, en el entendido que no generan la obligación de pagar la estampilla Pro-desarrollo los contratos y convenios suscritos por las Empresas Sociales del Estado con recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud que tienen una destinación específica, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta sentencia.
CUARTO.- DECLÁRASE LA NULIDAD CONDICIONADA de la expresión `Empresas Sociales del Estado del Orden Departamental y Municipal' contenida en el artículo 10 de la Ordenanza 011 del 28 de junio de 2007, en el entendido que la aplicación de dicha ordenanza que integra las disposiciones relativas a la aplicación y funcionamiento de la estampilla Pro-hospitales universitarios del Risaralda, no comprende los contratos celebrados por las Empresas Sociales del Estado con recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud que tienen una destinación específica, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia” (Subrayas de la Sala).
Para arribar a tal resolutiva expuso, frente al primer numeral, que “… al interpretar integralmente la demanda (…) es posible determinar el concepto de violación…”.
En cuanto atañe al segundo numeral, indicó que ese Tribunal, en sentencias de 11 y de 30 de noviembre de 2011 declaró la nulidad -expulsó del mundo jurídico- del literal b) del artículo 3º de la Ordenanza 012 de 2009, al considerar que la Ley 3º de 1986 no facultó a las asambleas departamentales para gravar con la estampilla pro desarrollo los contratos y actos del nivel municipal, comoquiera que ello corresponde a los respectivos concejos municipales.
Y en lo que concierne a las órdenes restantes, efectuó precisiones sobre la facultad tributaria de los entes territoriales, las estampillas Pro Desarrollo y Pro Hospitales Universitarios, los efectos vinculantes de la Circular Externa No. 064 de 2010 de la Superintendencia Nacional de Salud y la destinación específica que tienen los recursos del Sistema General de Salud (arts. 48 y 49 C.P..
Al descenderlas sobre el caso concreto, concluyó que el gravamen impuesto, por medio de las ordenanzas demandadas, sobre los convenios y contratos que celebren las Empresas Sociales del Estado del orden departamental y municipal con dineros de la seguridad social es violatorio de la Constitución Política, las leyes 100 de 1993 y 715 de 2001 y la Circular Externa 064 de 2010 de la Supersalud. Sin embargo, precisó que las transacciones que se hagan con otro tipo de recursos sí pueden considerarse hechos generadores de la estampilla.
Explicó que, en tratándose de la estampilla Pro Hospitales Universitarios, si bien es cierto que los dineros recaudados por ese concepto vuelven a las instituciones de salud, también lo es que los que tienen destinación específica son los del Sistema General de Salud, a los que, en últimas, se termina cargando el encarecimiento de contratos, derivado del sometimiento de...
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