Sentencia nº 25000-23-42-000-2015-02644-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 22 de Marzo de 2018
| Fecha | 22 Marzo 2018 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN A
Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS
Bogotá, D. C., veintidós (22) de marzo de dos mil dieciocho (2018)
Radicación número : 25000 - 23 - 42 - 000-2015-02644-01(1013-17)
Actor: A.M.E.S.
Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO
Se decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia proferida el 18 de enero de 2017 por la Sección Segunda, Subsección D del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que denegó las pretensiones de la demanda.
Antecedentes
La demanda
P retensiones
La señora A.M.E., por conducto de apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del CPACA, solicitó al Tribunal declarar configurado el silencio administrativo respecto de la petición radicada en la Secretaría de Educación de Bogotá el 29 de septiembre de 2014; declarar la nulidad del mencionado acto ficto; que se declare que el cargo que ejerce como director técnico en comisión de servicios es compatible con el percibimiento de una pensión de jubilación en calidad de docente afiliada al Fondo de Prestaciones Sociales del M..
Como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho, pidió que se ordene a la demandada ingrese en nómina el pago de su pensión de jubilación otorgada mediante Resolución 4727 del 17 de septiembre de 2013; que se le paguen las mesadas causadas y no pagadas, a partir de la fecha en que se suspendió el pago y hasta que se reactive este; que se efectúen los ajustes de valor conforme al IPC; y que se dé cumplimiento al fallo en los términos del artículo 192 del CPACA.
Hechos
Como fundamento de sus pretensiones expuso los hechos que se resumen a continuación:
Ha laborado como docente nacionalizada al servicio de la Secretaría de Educación de Bogotá.
Por Resolución 2054 del 31 de agosto de 2012, el secretario de Educación de Bogotá, la nombró, en comisión de servicios, en la planta de personal administrativo de la Secretaría de Educación Distrital en el cargo de director técnico código 09 grado 5, de libre nombramiento y remoción.
Por Resolución 2055 del 31 de agosto 2012, le fue concedida comisión para desempeñar un empleo de libre nombramiento y remoción, razón por la cual le fue suspendido el pago de la pensión por el tiempo en que fuera a desempeñar dicho cargo.
Por Resolución 4727 del 17 de septiembre de 2013 la Secretaría de Educación de Bogotá, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del M., le reconoció la pensión de jubilación a partir del 5 de mayo de 2012.
Mediante comunicación radicada el 20 de enero de 2014, complementada por escrito del 27 de enero siguiente, pidió a la Fiduprevisora no consignar la mesada pensional.
La Fiduprevisora, el 13 de febrero de 2014, dio respuesta favorable a la solicitud de no pago de la mesada pensional a partir del mes de febrero de 2013 y le ordenó (a la actora) consignar la suma de $ 49.219.361, por concepto de las mesadas pagadas, a las cuales no tenía derecho.
Mediante escrito radicado el 29 de septiembre de 2014 ante la Secretaría de Educación de Bogotá solicitó la reactivación del pago de la pensión por ser compatible con la asignación devengada en el cargo que desempeña en comisión de servicios; a la fecha de presentación de la demanda, esta petición no había sido respondida.
Normas violadas y concepto de la violación
Citó como disposiciones infringidas los artículos 2, 6, 25 y 58 de la Constitución Política; 10 del Código Civil; 5 de Ley 57 de 1887; 1 del Decreto 1285 de 1995; 31 y 70 del Decreto 2277 de 1979; 4 de la Ley 4 de 1966; 5 de Decreto reglamentario 1743 de 1966; 1 de las Ley 33 y 62 de 1985; 1, 2 y 15 de la Ley 91 de 1989; las Leyes 6 de 1945, 71 de 1988, 60 de 1993 y 115 de 1994; y los Decretos 2709 de 1994 y 2341 de 2003.
Al desarrollar el concepto de violación alegó que el artículo 66 del Decreto 2277 de 1979 le otorga el derecho a ejercer el cargo de director técnico para el cual fue comisionada y a que dicho tiempo sea válido para el ascenso en el escalafón docente o para el reconocimiento de la pensión de jubilación y conserva su derecho a percibir pensión y salario simultáneamente.
Contestación de la demanda
La entidad accionada se opuso a las pretensiones del libelo. Explicó que la docente pensionada es afiliada al Fondo de Prestaciones Sociales del M. y, por ende, le es aplicable la Ley 91 de 1989, la cual establece en el parágrafo del artículo 1 que se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad.
Agregó que el artículo 128 de la Constitución Política establece la prohibición de recibir más de una asignación proveniente de entidades de derecho público, empresas de oficiales y sociedades de economía mixta, cualquiera sea la denominación que se adopte para el pago de la contraprestación del servicio; en consecuencia, sería ilegal pagar las dos erogaciones a cargo del Fondo de Prestaciones Sociales del M..
La sentencia apelada
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, mediante sentencia del 18 de enero de 2017, denegó las pretensiones de la demanda.
Del recuento normativo y jurisprudencial que rige el asunto examinado, concluyó que los docentes gozan de la prerrogativa de recibir simultáneamente pensión de jubilación y sueldo, siempre y cuando después de habérseles reconocido la pensión, continúen desempeñándose en el ejercicio del empleo docente.
Que n o obstante lo anterior, el artículo 35 del E statuto d ocente (Decreto ley 2277 de 1979) es claro al señalar que l os cargos directivos de la educación oficial no previstos en el artículo 32, tiene n carácter administrativo y sus titulares se regirán por las normas aplicables a los demás empleados públicos.
Que a su turno el artículo 32 relaciona los cargos directivos que tienen carácter docente, entre los cuales no se encuentra el de director técnico, código 009 grado 05 ubicado en la Dirección Local de Usme, en el que fue nombrada la demandante por la Secretaría de Educación de Bogotá.
Que por consiguiente, al no estar catalogado como docente el cargo de la actora, ni haberse demostrado que tuviera funciones equivalentes a las que comprende la profesión docente, entendiendo estas como las definidas por artículo 2 del Decreto 2277 de 1979, quiere decir que se trata de un cargo administrativo al cual le son aplicables las normas de los demás empleados públicos, como lo estipula el artículo 35 del Decreto 2277 de 1979 y por ende no es compatible el salario con la pensión.
Refirió que según el Manual de Funciones y competencias laborales de la Secretaría de Educación Distrital de Bogotá, consultado en el portal web de la entidad, adoptado mediante Resolución 3950 del 7 de octubre de 2008, modificada por las Resoluciones 4135 del 27 de octubre de 2008 y 4443 del 14 de noviembre de 2008, el cargo de director técnico tiene como propósito principal, «Dirigir las relaciones técnicas entre el nivel central de la SED y las Unidades Locales de Educación, con el fin de hacer más eficiente la prestación del servicio educativo».
Finalmente, aclaró que es cierto que a los educadores escalafonados les está permitido otorgárseles comisiones para ejercer, en forma temporal, cargos de libre nombramiento y remoción y que esta situación no genera la pérdida de su clasificación en el escalafón de carrera ni la condición de docentes, la cual no se le está desconociendo a la señora A.M.E., sin que ello signifique que tenga derecho a percibir sueldo y pensión simultáneamente, pues como quedó explicado no es posible declarar que existe compatibilidad entre el sueldo que devenga en el cargo que desempeña actualmente y su pensión de jubilación.
En otras palabras, la señora A.M.E.S., no se encuentra dentro de las excepciones a la prohibición de percibir doble asignación del tesoro público y en esa medida no es procedente acceder a las pretensiones de la demanda.
El recurso
La demandante, inconforme con la decisión, presentó recurso de apelación. Dijo que la fijación del litigio se concretó a determinar si el cargo de libre nombramiento y remoción que desempeña actualmente es compatible con el percibimiento de la pensión de jubilación que le fue reconocida en su condición de docente y, en consecuencia, establecer si tiene derecho a que se le reanude el pago de la pensión, desde la fecha en que le fue suspendida por haber sido nombrada en dicho cargo.
«Adicionalmente, si los dineros cobrados por la docente, en el periodo que ejerció el cargo de libre nombramiento y remoción, deberán ser reintegrados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio».
A continuación, cuestionó que el a quo después de enunciar el contenido de los artículos 128 de la Constitución Política, 19 literal g) de la Ley 4 de 1992 y 3, 32, 35 y 70 del Decreto 2277 de 1979 y algunas providencias del Consejo de Estado, decidió negar las pretensiones de la demanda sin pronunciarse sobre si el docente estaba obligado o no, al reintegro de las sumas de dinero que el Fondo de Prestaciones Sociales del M. le está ordenando devolver.
Al respecto, dijo que la interpretación que hizo la Sala del presente asunto resulta restrictiva, contra operario y extra limitando el verdadero alcance de las normas invocadas para negar las pretensiones de la demanda.
Manifestó que la Sala de decisión, antes de pronunciarse sobre las pretensiones de la demanda, debió resolver los siguientes interrogantes:
Si un directivo docente en carrera, como era el cargo de rector, podía en comisión desempeñar otro cargo de libre nombramiento y remoción en la Secretaría de Educación de Bogotá, tal como era el cargo de Director Técnico, código 009 grado 05...
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