Sentencia nº 73001-23-31-000-2010-00203-02 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN PRIMERA, de 24 de Mayo de 2018
| Fecha | 24 Mayo 2018 |
| Emisor | SECCIÓN PRIMERA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
Consejero ponente: C.E.M. RUBIO
Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de mayo de dos mil dieciocho (2018)
Radicación número : 73001 - 23 - 31 - 000 - 2010 - 00203 - 02
Actor : A.M.M.
Demandado : CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL TOLIMA
Referencia: NULIDAD - FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA
Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte actora contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima el 12 de abril de 2013 a través de la cual declaró probada la excepción de inepta demanda.
ANTECEDENTES
1. Pretensiones
Por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de nulidad prevista en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, la señora A.M.M. demandó para que, previo el trámite del procedimiento legal, se hiciera la siguiente declaración:
Que es nula la Resolución 372 del 16 de abril de 2007 modificada por la Resolución 337 del 14 de marzo de 2008 por medio de la cual se otorgó a la sociedad Inversiones Hotel Iguaima S.A., concesión de aguas termales provenientes del nacimiento que se origina en el predio La Culebra que hace parte a su vez, del predio El Rancho.
La pretensión tuvo como fundamento los siguientes
2. Hechos
Del escrito de demanda, se puede extraer que Cortolima concesionó unas aguas termales a favor de la sociedad Inversiones Hotel Iguaima S.A. sin tener competencia para el efecto.
Además, que en criterio de la parte actora las aguas termales concesionadas a través del acto demandado nacen y mueren en un predio de su propiedad, por lo que son aguas privadas, circunstancia que no fue tenida en cuenta por la entidad acusada.
3. Normas violadas y concepto de la violación
Consideró que con los actos administrativos demandados se vulneraron los artículos: 2, 6, 209 y 211 de la Constitución Política; 677 del Código Civil; 82, 136, 139 y 206 del Código Contencioso Administrativo y 6 del Decreto 1716 de 2009.
Como fundamento de la demanda expuso los siguientes argumentos:
Indicó que la concesión de aguas cuestionada está viciada de nulidad no sólo por tratarse de aguas privadas, sino también porque su trámite corresponde a los jueces civiles y no a Cortolima, que simplemente es una administradora.
Aseveró que la concesión de aguas no sólo se efectuó sin competencia sino además con desviación de poder.
Adujo que durante el trámite que culminó con la expedición del acto demandado se incurrió en una serie de falencias que riñen con la técnica jurídica, toda vez que, por ejemplo, nunca se le notificó del trámite a los interesados.
Sostuvo que la figura que debió aplicarse en el caso concreto fue la de servidumbre civil para luego si poder hacer una concesión de aguas.
Reiteró que las aguas de uso privado sólo las puede determinar un juez civil y por tanto, la justicia administrativa no está facultada para ello y así se ha establecido jurisprudencialmente desde 1946.
Manifestó que ni la Constitución ni la ley le otorga facultades a Cortolima para clasificar aguas en públicas o privadas, por cuanto se trata de un simple administrador de aguas.
4. Contestación de la demanda
4.1 Corporación Autónoma Regional del Tolima
Por intermedio de apoderado, la entidad demandada contestó la demanda en los siguientes términos:
Solicitó que se niegue la pretensión de la demanda toda vez que se acusa un acto de contenido particular y concreto a través de la acción pública de nulidad y aunque no se solicita un restablecimiento del derecho, éste deviene de forma automática en caso de que la demanda prospere.
Adujo que se está disfrazando la acción de nulidad y restablecimiento del derecho con una acción de nulidad.
Puso de presente que la actora solicitó la revocatoria directa de los actos demandados por lo que perdió la oportunidad de acudir a la Jurisdicción para demandarlos.
Agregó que hay una inepta demanda por cuanto no se cumplió el requisito contenido en el numeral 4 del artículo 137 del Código Contencioso Administrativo, es decir, no se esgrimió el concepto de la violación de las normas invocadas en la demanda.
Afirmó que el procedimiento para la expedición de la Resolución 372 del 16 de abril de 2007 se realizó conforme a la ley, se profirió un auto de apertura según lo dispuesto en el Decreto 1541 de 1978, se adelantó una diligencia de inspección ocular, se hicieron varios avisos informando a los terceros de la existencia de una solicitud de ocupación de cauce sobre la quebrada La lechosa y concesión de aguas provenientes del nacimiento que se origina en el potrero La Culebra y se adelantaron todos los trámites correspondientes.
Refirió los resultados de la inspección adelantada al predio objeto de controversia con base en los cuales se concluyó que las aguas en cuestión son de uso público.
Mencionó que la actora no se hizo presente durante el trámite administrativo y sólo participó una vez la resolución estaba debidamente ejecutoriada a través de una solicitud de revocatoria directa que fue debidamente decidida mediante Resolución 293 del 8 de marzo de 2008.
Aclaró que Cortolima sí tiene competencia conforme con la ley, para conceder permisos y concesiones respecto de los usos del agua, el suelo, el aire y los demás recursos renovables, según lo establecido en el artículo 31 de la Ley 99 de 1993.
Precisó que las funciones de las CAR no están fijadas directamente por la Constitución sino por la Ley 99 de 1993.
Manifestó que el Decreto 2811 de 1974, Código de Recursos Naturales, modificó el artículo 677 del Código Civil, en materia de aguas de dominio público, inalienables e imprescriptibles, en el sentido de especificar que el agua nace y muere en una heredad cuando brota normalmente a su superficie y se evapora o desaparece bajo la superficie de la misma heredad.
Indicó que en este caso el agua respecto de la cual se otorga la concesión no se evapora o desaparece bajo la superficie de la misma heredad, sino que se revuelve con aguas frías que confluyen al río Combeima, por lo que es de dominio público.
Insistió en que pese a que la demandante menciona una serie de normas como violadas, no explica el concepto de su violación.
4.2 Inversiones Hotel Iguaima S.A.
La sociedad vinculada al proceso en su calidad de tercero interesado se pronunció sobre la demanda en los siguientes términos:
Señaló que Cortolima se encuentra legalmente facultada por el artículo 40 de la Ley 10 de 1981, el artículo 7 del Decreto 918 de 1982 y el Acuerdo 032 de 1985 - Estatuto de Aguas proferido por la Junta Directiva de la demandada- para otorgar la concesión de uso de las aguas a esa sociedad.
Explicó que las aguas privadas son las que nacen y mueren en una heredad brotando naturalmente de su superficie y evaporándose por completo o desapareciendo dentro de la misma superficie por infiltración, siempre y cuando su dominio privado no se hubiere extinguido por ministerio de la ley, por no utilizarlas durante 3 años continuos a partir de la vigencia del Decreto 2811 de 1974.
Afirmó que las aguas objeto de controversia no son privadas por cuanto aunque nacen en el predio La Culebra -perteneciente al predio El Rancho- salen de esa heredad y confluyen con el río Combeima.
Indicó que el objeto de esa sociedad es la explotación, desarrollo de actividades turísticas y hoteleras en todas sus modalidades, con especial énfasis en servicios ecoturísticos, por lo que propende por la conservación de los ecosistemas naturales y de las áreas de interés ecológico y ambiental.
Adujo que en desarrollo de dicho objeto social solicitó la concesión de uso de las aguas termales a Cortolima, para destinarlas al beneficio de un proyecto de recreación turística.
Manifestó que todas las actuaciones surtidas durante el trámite de la concesión fueron públicas y por tanto, los interesados pudieron conocerlas y participar de las mismas.
Reiteró que Cortolima obró conforme a derecho, bajo el amparo de las normas que regulan su actividad.
Propuso como excepciones la falta de prueba de la calidad de propietaria de la accionante del predio El Rancho y la inexistencia de la causa y razón de la demanda, en virtud de que el acto demandado fue expedido con fundamento en una norma legal.
Solicitó que se niegue la pretensión de la demanda por carecer de fundamento legal.
5. Sentencia de primera instancia
Mediante sentencia del 12 de abril de 2013 el Tribunal Administrativo del Tolima declaró probada la excepción de inepta demanda.
En apoyo de esa decisión expresó, en resumen, lo siguiente:
Negó la prosperidad de las excepciones denominadas “falta de prueba de la calidad de propietaria de la accionante” e “inexistencia de la causa y razón en virtud de que el acto acusado fue expedido con fundamento en norma legal” invocadas por la sociedad Inversiones Hotel Iguama S.A., vinculada en calidad de tercero interesado al proceso.
Precisó que como se trata de una acción pública de nulidad no es necesario que se acredite la calidad de propietaria de la actora, toda vez que cualquier persona se encuentra legitimada para demandar.
Agregó que los argumentos de la segunda excepción se refieren al fondo de la controversia planteada por lo que debían ser analizados junto con aquel.
Explicó que el acto demandado es de carácter particular, individual y concreto, como quiera que a través del mismo se concedió un permiso o licencia para el uso de aguas termales a la sociedad Inversora Hotel Iguama.
Recordó que la jurisprudencia ha sostenido la tesis según la cual los actos de contenido particular y concreto pueden ser demandados a través de acción de nulidad cuando la ley lo autoriza.
Sostuvo que el artículo 73 de la Ley 99 de 1993 dispone que la acción de nulidad procede contra los actos administrativos mediante los cuales se expide,...
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