Sentencia nº 11001-03-27-000-2016-00002-00 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 10 de Mayo de 2018
| Fecha | 10 Mayo 2018 |
| Emisor | SECCIÓN CUARTA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Consejero ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO
Bogotá D.C., diez (10) de mayo de dos mil dieciocho (2018)
Radicación número: 11001-03-27-000-2016-00002-00(22289)
Actor: P.E.S.P.
Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
FALLO
Como cuestión previa se notifica en estrados el auto de 25 de abril de 2018, mediante el cual se declara infundado el impedimento manifestado por el Consejero de Estado doctor M.C.G..
AUDIENCIA INICIAL, DE ALEGACIONES Y JUZGAMIENTO
Hora: 8:15 A.M.
Citación por auto de cinco (5) de abril de 2018, notificado por estado el 10 del mismo mes y año (fls. 161 y 161 vto.).
ASISTENTES:
ACTOR: P.E.S.P.
APODERADO: J.C.V.E. C.C. 16.917.014 de Cali, y T.P. 146.971, a quien se le reconoce personería en los términos y para los efectos del poder conferido visible en los folios 39 y 156 a 159 del expediente.
En la presente audiencia, se hace presente el doctor C.A.G.C., identificado con C.C. 1.053.333.678 de Chiquinquirá y T.P. 238.128 del C.S. de la J, quien aporta sustitución de poder efectuada por el doctor J.C.V.E., por lo tanto, se le reconoce como apoderado de la parte demandante, en los términos y para los efectos de la sustitución de poder allegada en la presente audiencia.
PARTE DEMANDADA: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
APODERADO: Dr. G.E.D.S.
Cédula de ciudadanía No. 79.321.784 de Bogotá y T.P. No. 46.950 del C.S. de la J., a quien se le reconoció personería jurídica para actuar en representación de la entidad demandada, en auto de 5 de abril de 2018.
MINISTERIO PÚBLICO
El Agente designado en este proceso es el Dr. M.M.C., P.S.D. ante esta Corporación.
Están presentes las partes y el señor Agente del Ministerio Público, en consecuencia, se procede a evacuar las etapas de la presente audiencia.
ANTECEDENTES
DEMANDA
El señor P.E.S.P., quien actúa en nombre propio, interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad consagrado en el artículo 137 del CPACA, en la que solicitó se declare la nulidad del artículo 2 de la Resolución No. SSPD - 20141300018055 de 29 de mayo de 2014, proferida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, “Por la cual se fija la tarifa de la contribución especial a la cual se encuentran sujetos los prestadores de servicios públicos domiciliarios para el año 2014, se establece la base de liquidación, el procedimiento para el recaudo y se dictan otras disposiciones”, que dispone:
“(…)
ARTÍCULO 2. BASE PARA LA LIQUIDACIÓN DE LA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL. Las erogaciones que constituyen los gastos de funcionamiento asociados a la prestación del servicio sometido a la inspección, control y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, que integran la base de liquidación para la contribución especial de la vigencia 2014, una vez aplicado el test de validación, se encuentran contenidas en las siguientes cuentas:
51 -Gastos de administración (menos la 5120)
7505 -Servicios Personales
7510 -Generales
7517 -Arrendamientos
753508 -Licencias de Operación del Servicio
753513 -Comité de estratificación
7540 -Órdenes y Contratos de Mantenimiento y Reparaciones
7542 -Honorarios
7545 -Servicios Públicos
7550 -Materiales y otros costos de operación
7560 -Seguros
7570 -Órdenes y Contratos por Otros Servicios
(…)”
El demandante invocó como normas violadas, las siguientes:
1. Artículos 95, N.. 9, 209 (inciso 1), 338 y 363 de la Constitución Política.
2. Artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994.
3. Artículos 2 y 42 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. Artículos 27 a 29 del Código Civil.
Para desarrollar el concepto de la violación propuso los siguientes cargos:
Nulidad del acto administrativo por violación del artículo 42 del CPACA por falsa o falta de motivación de la Resolución demandada parcialmente
Expresó que el acto acusado desconoció el artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994, al incluir en la base gravable la contribución especial gastos de funcionamiento diferentes a los asociados al servicio sometido a regulación.
Indicó que la modificación de la base gravable de la contribución especial efectuada por la entidad demandada vulneró los principios de legalidad y reserva de ley, y conllevó a que excediera sus facultades legales en la determinación del tributo.
Nulidad de la Resolución Demandada (parcialmente) por violación del artículo 338 de la Constitución Política al presentarse una indebida modificación de la base gravable
Señaló que de acuerdo con el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, la finalidad de la contribución especial es recuperar los costos del servicio de control y vigilancia que presta la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, pero que en caso de liquidarse conforme a los lineamientos de la Resolución SSPD-20141300018055 de 2014, sobrepasaría los límites de recuperación y perdería su carácter contraprestacional.
Anotó que al no haber una equivalencia entre la contribución especial pagada por el contribuyente y los gastos asociados al funcionamiento, se genera una utilidad para la SSPD, correspondiente a la diferencia entre lo recaudado y la suma calculada para la recuperación de costos, lo cual configura violación de los principios de igualdad, equidad, eficiencia y progresividad que gobiernan al sistema tributario.
Enfatizó en que el vicio en que incurrió la SSPD al expedir el acto acusado consistió en incluir en la base gravable de la contribución erogaciones diferentes a los gastos de funcionamiento asociados al servicio y, no tener en cuenta el pronunciamiento del Consejo de Estado de 23 de septiembre de 2010, en el cual se decidió la legalidad del inciso 6 de la descripción 5 - Gastos, del Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos y se concluyó que (i) no todas las cuentas de la Clase 5 pueden ser incluidas en la base gravable de la contribución y (ii) las cuentas del Grupo 75 no deben integrar la base gravable de la misma.
Manifestó que, de acuerdo con el concepto de gastos de funcionamiento consignado en sentencia de 9 de noviembre de 2001, Exp. 11790, estos se asemejan a los denominados gastos operacionales, por lo que no todas las cuentas de la Clase 5 integran la base gravable de la contribución.
Expresó que las cuentas 5120 impuestos, tasas y contribuciones, 5313 provisión para obligaciones fiscales, 5302 provisión para protección de inversiones, 5801 intereses, 5802 comisiones y 5803 ajuste por diferencia en cambio, no se deben registrar en los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación.
Adujo que la Ley 142 de 1994 es clara al establecer que la base gravable de la contribución especial son los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación, y no todos los gastos, por lo que no es correcta la aplicación de la Ley por parte de la entidad demandada.
Nulidad de la Resolución demandada por violación al artículo 338 de la Constitución Política al exceder las facultades que le otorgó la Ley 142 de 1994
Expresó que la entidad demandada excede las facultades otorgadas por la Ley 142 de 1994 respecto al cobro de la contribución especial, pues al modificar la base gravable de la contribución supera el límite de recuperación de los costos por la prestación del servicio de vigilancia y control.
Señaló que en el acto acusado no existe razón o fundamento suficiente para justificar el cambio sustancial de la base gravable de la contribución especial, lo cual conlleva a la vulneración del artículo 95 numeral 9 de la Constitución Política, toda vez que no se atiende la capacidad contributiva de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios.
La actuación administrativa adelantada por la SSPD va en contravía de la posición actual del Consejo de Estado sobre la base gravable de la contribución especial establecida por la Ley 142 de 1994
Indicó que la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en sentencia del 23 de septiembre de 2010, proferida en el expediente (16874), determinó que no todas las cuentas de la clase 5 - Gastos, ni la totalidad de las cuentas del Grupo 75 - Costos de producción, deben integrar la base de liquidación de la contribución especial, pues la noción de costos no es equiparable a la de gastos de funcionamiento, por no haberlo dispuesto así la Ley 142 de 1994.
Arguyó que al haberse incluido en la resolución demandada todas las cuentas de la Clase 5 - Gastos y del Grupo 75 - Costos de producción, se vulneraron los artículos 95-9, 338 y 363 de la Constitución Política, al exceder las facultades otorgadas por el legislador, tal como lo indicó la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en sentencia del 26 de enero de 2012, Expediente 16841.
Resaltó que lo anterior se reitera, entre otras, en las sentencias del 14 de octubre de 2010, Exp. 16650, del 1 de noviembre de 2012, Exp. 17515 y 17441 (acumulados) y, del 25 de abril de 2013, Exp. 18931, por lo que no se entiende la razón por la cual la demandada incluye en la base para liquidar la contribución especial, cuentas que no corresponden a gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
La parte demandada propuso la excepción denominada “legalidad del acto objeto de demanda a partir de la aplicación integral del ordenamiento jurídico”, y solicitó se analizara si las cuentas del Grupo 75, costos de producción, integran o no la base gravable de la contribución.
EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD
Señaló que existe una inconsistencia entre el artículo 85.2 de Ley 142 de 1994 y los artículos 338 inciso segundo, 365 y 370 de la Constitución Política, específicamente en la expresión “de los gastos de funcionamiento...
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