Sentencia nº 11001-03-15-000-2017-02500-00 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 10 de Mayo de 2018
| Fecha | 10 Mayo 2018 |
| Emisor | SECCIÓN CUARTA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
C onsejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO
Bogotá, D.C., diez (10) de mayo de dos mil dieciocho (2018)
Radicación número : 11001-03-15-000-2017-02500-00 (AC)
Actor: M.A.G.P.
Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ
La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la solicitud de tutela promovida por el señor M.A.G.P., quien actúa mediante apoderada judicial, contra el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión Nº 3, en la que solicita la protección de los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, acceso a la administración de justicia y seguridad social, así como aquellos que denominó “reconocimiento del precedente judicial y pago oportuno y conexos”, presuntamente vulnerados con ocasión de la sentencia de 14 de septiembre de 2017, que confirmó la decisión de primera instancia por medio de la cual el Juzgado Tercero Administrativo Oral de Tunja, negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada contra el Ministerio de Educación Nacional y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, orientadas a obtener la devolución y suspensión de los descuentos del 12% realizados por concepto de salud sobre la mesada adicional de diciembre.
ANTECEDENTES
Hechos
Del expediente, se destaca la siguiente información relevante:
El accionante manifestó que se desempeñó como docente vinculado a la Secretaría de Educación de Boyacá, razón por la cual al cumplir todos los requisitos legales para la pensión de jubilación la solicitó ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (en adelante Fomag), entidad que reconoció la referida prestación pensional mediante Resolución Nº 296 de 1º de abril de 2012.
Sostuvo que la Fiduprevisora en calidad de vocera y administradora del patrimonio autónomo del Fomag descuenta de su mesada adicional de diciembre un 12% con destino a salud, lo cual, en su concepto, sobrepasa lo establecido en la ley. Por consiguiente, el 1º de febrero de 2016, solicitó el reintegro y suspensión del mencionado descuento.
Aseveró que ante la falta de respuesta a la solicitud presentada, instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de obtener la nulidad del acto ficto o presunto negativo.
Informó que del proceso judicial conoció en primera instancia el Juzgado 51 Administrativo de Bogotá, autoridad judicial que mediante sentencia de 30 de marzo de 2017, negó las súplicas de la demanda.
Por último, relató que contra esa decisión presentó recurso de apelación, el cual fue resuelto por el Tribunal Administrativo de de Boyacá, Sala de Decisión Nº 3, mediante proveído de 14 de septiembre de 2017, en el sentido de confirmar la decisión del a quo.
2. Fundamentos de la acción
El accionante invocó como transgredidos los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, acceso a la administración de justicia y seguridad social, así como los que denominó “pago oportuno y conexos y reconocimiento de precedente judicial”. En su sentir, la providencia objeto de tutela incurre en los defectos sustantivo, violación directa de la Constitución y desconocimiento de precedente judicial.
En relación con el defecto sustantivo, afirmó que las entidades accionadas han venido aplicando la tasa de reemplazo prevista en la Ley 100 de 1993, por remisión expresa del artículo 8º de la Ley 812 de 2003, “pero sobre todas las mesadas pensionales incluidas las adicionales, como lo establece el numeral 5º del artículo 8º de la ley 91 1989, creando una carga parafiscal del 24%” en los meses de junio y diciembre lo que, a su juicio, configura la causal de procedencia de la acción de tutela contra la providencia judicial referida.
En lo relacionado con el desconocimiento de precedente citó como desatendidas una sentencia del Consejo de Estado de 3 de febrero de 2005 y nueve providencias proferidas por la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Así mismo trajo a colación un sin número de fallos dictados por distintos Juzgados Administrativos del país. En su concepto, ese precedente jurisprudencial tanto vertical como horizontal ha establecido que las mesadas pensionales adicionales que perciben los docentes en junio y diciembre no están sujetas a descuentos por salud.
Manifestó que existe violación directa de la Constitución porque la autoridad judicial accionada al proferir la sentencia objeto de tutela desconoció el principio de legalidad que tiene fundamento en el numeral 18 del artículo 150 Superior.
Por otro lado, la apoderada del accionante manifestó su desacuerdo con la condena en costas impuesta dentro del trámite judicial de nulidad y restablecimiento del derecho, tema que aunque no ha sido pacífico al interior de la jurisdicción contenciosa, a su juicio, debe ser abordado desde un criterio subjetivo y no objetivo.
3. Pretensiones
El actor expresó como pretensiones de la acción de tutela las siguientes:
“VI. PETICIÓNFORMAL
PRIMERO: Se CONCEDA la tutela interpuesta, para la protección de los derechos fundamentales del DEBIDO PROCESO, la IGUALDAD, el ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA y por conexidad con el mínimo vital, el de seguridad social, derecho adquirido, y la suspensión y devolución de los descuentos en salud, sobre las mesadas adicionales y en consecuencia se ordene, o bien que por vía judicial el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ dicte Sentencia con fundamento en las disposiciones que gobiernan la materia pensional tratándose de personas de la tercera edad o por vía excepcional de esta figura constitucional se ordene a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRSTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y A LA FIDUPREVISORA S.A., a no seguir descontando por concepto de salud, sobre las mesadas adicionales y a reintegrarse el valor de los mismos a partir del 01 de febrero de 2013 hasta la fecha.
SEGUNDA: Se autorice la expedición de fotocopias, a mi costa.
VII. PETICIÓN ESPECIAL
Ruego, Honorables Consejeros de Estado, que en razón a la disparidad de criterios presentes entre las jurisdicciones territoriales, y al volumen de docentes que han demandado ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, se conozca y decida en sentencia de unificación el proceso 15001333300920150008001, instaurado por B.V.F.D.P., que cursa en segunda instancia ente el tribunal administrativo de Boyacá, sobre la legalidad de los descuentos para la salud en las mesadas adicionales, o subsidiariamente que la sentencia originada en esta acción constitucional tenga fuerza de precedente obligatorio.
(…)
Se reitera que existe necesidad de establecer un criterio unificado en cuanto a la legalidad de los descuentos, en razón al desgaste que ha supuesto para la Rama Judicial la interpretación dada por FIDUPREVISORA S.A. administradora de los recursos económicos del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, y seguirá congestionando el sistema judicial y traduciéndose en posibles condenas que por concepto de indexación e intereses supone un monto exorbitante, en comparación a lo que sería la sola suspensión en vía administrativa de los descuentos que se consideren ilegales, a través de la solicitud de extensión de la jurisprudencia. Igualmente, por cuanto con sentencias como la acusada se está dejando a un grupo mínimo de docentes en condiciones más gravosas que la mayoría que está obteniendo la prosperidad de las pretensiones, configurándose una violación al principio de igualdad”.
4. Pruebas relevantes
El accionante allegó con el escrito de tutela los siguientes documentos:
Copia de la sentencia de 30 de marzo de 2017, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Tunja, dentro de la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del CPACA (folios 14A - 18).
Copia de la sentencia de 14 de septiembre de 2017, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión Nº 3, confirmó la decisión de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho (folios 19 a 32).
5. Trámite procesal
Mediante auto de 2 de octubre de 2017, se admitió la demanda y ordenó notificar al demandante y a las autoridades judiciales demandadas. Igualmente, al Ministerio de Educación Nacional y al Fomag, como terceros con interés.
5. Oposición
5.1. Respuesta de Fiduprevisora S.A
El Vicepresidente de la entidad en mención, mediante escrito de 12 de octubre de 2017, solicitó la desvinculación del presente trámite constitucional, en razón a que no tiene legitimación en la causa por pasiva en relación con la pretensión de la parte actora de dejar sin efecto la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Boyacá.
5.2. Respuesta del Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión Nº 3
La magistrada ponente del fallo objeto de tutela mediante informe radicado ante la oficina de correspondencia del Consejo de Estado el 18 de octubre de 2017, se opuso a las pretensiones del recurso de amparo, por las razones que a continuación se sintetizan:
Afirmó que la controversia planteada por la parte actora desfigura los fines y alcances de la acción de tutela, dado que se pretende reabrir, ante el juez constitucional, un debate concluido en la instancia judicial respectiva, lo que, en su criterio, implica que la tutela se transforme en una tercera instancia.
Aseveró que contrario a lo afirmado por la parte accionante, el fallo atacado no se detuvo únicamente en analizar el carácter parafiscal de los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud, sino que además, hizo énfasis en las normas que regulan el régimen especial de los docentes, así como la legislación aplicable a los descuentos a salud en las mesadas adicionales de los afiliados al Fondo...
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