Sentencia nº 66001-23-31-000-2011-00081-02 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN PRIMERA, de 3 de Mayo de 2018
| Fecha | 03 Mayo 2018 |
| Emisor | SECCIÓN PRIMERA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO
Bogotá, D.C., tres (3) de mayo de dos mil dieciocho (2018)
Radicación número: 66001-23-31-000-2011-00081-02
Actor: J.S.S.C.
Demandado: DEPARTAMENTO DE RISARALDA
Referencia: Nulidad Simple - Fallo de Segunda Instancia
Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte demandada contra la sentencia dictada el 15 de junio de 2012 por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que accedió a las pretensiones de la demanda de nulidad.
I.ANTECEDENTES
1. Demanda
Actuando en nombre propio y en ejercicio de la acción de nulidad prevista en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo -en adelante CCA-, el señor J.S.S.C., solicitó que se declarara la nulidad de:
(i) El artículo 1º del Decreto 0574 de 12 de mayo de 2010 “por medio del cual se modifica el Decreto 0949 del 23 de octubre de 2009” expedido por la Secretaría de Hacienda del departamento de Risaralda.
(ii) El artículo 1º del Decreto 1007 de 13 de septiembre de 2010 “por medio del cual se modifica el Decreto 0574 del 12 de mayo de 2010” expedido por la Secretaría de Hacienda del departamento de Risaralda.
Como fundamentos de la demanda, la parte actora sostuvo que:
Por Ordenanza 009 de 1º de agosto de 2006, la Asamblea de Risaralda estableció el Estatuto de Rentas Departamental, en el que, entre otras cosas, reguló el ejercicio del monopolio sobre licores destilados, según lo autoriza el artículo 333 de la Constitución Política.
El Decreto 0949 de 23 de octubre de 2009 por medio del cual se reglamentó el capítulo III de la Ordenanza 009 de 2006 sobre el ejercicio del monopolio de licores, estipulaba en su artículo 3º:
“A partir de la vigencia del presente decreto los derechos de reserva y publicidad se aplicarán a todos los productores, importadores y comercializadores que celebren o hayan celebrado convenios con el Departamento en relación con el ejercicio del monopolio rentístico sobre los licores destilados, de modo que los gastos que estos deben asumir sean iguales para todos los contratistas. Háganse los trámites necesarios para la modificación de los convenios en que tales derechos no estén estipulados”.
El Decreto 0574 de 12 de mayo de 2010 modificó el artículo 3º del Decreto 0949 de 2009 así:
“ARTÍCULO PRIMERO: Modifíquese el Artículo Tercero del Decreto 0949 del 23 de octubre de 2009, el cual quedará así:
ARTÍCULO TERCERO: APLICACIÓN DEL DERECHO DE RESERVA Y PUBLICIDAD. Los derechos de reserva y publicidad deberán ser pagados por los productores de las industrias licoreras de carácter públicas y/o por las concesionadas por el Estado”.
El Decreto 1007 de 13 de septiembre de 2010 dictado por la Secretaría de Hacienda de Risaralda, modificó el artículo 1º del Decreto 0574 de 12 de mayo de 2010 expedido por la misma entidad, en los siguientes términos:
“ARTÍCULO PRIMERO: Modifíquese el Artículo primero del Decreto 574 del 12 de mayo de 2010, el cual quedará así:
APLICACIÓN DEL DERECHO DE RESERVA Y PUBLICIDAD. Los derechos de reserva y publicidad deberán ser pagados por los productores y/o comercializadores que ingresen al Departamento de Risaralda más de trescientas cincuenta mil (350.000) unidades de licores al año”.
A juicio del demandante, los decretos demandados no fueron publicados por un medio de fácil acceso para la ciudadanía, razón por la cual para obtener copia de ellos así como de su constancia de publicación, fue necesario solicitarlos en ejercicio del derecho de petición.
Dijo que el actor, que según la respuesta dada, los decretos en cuestión fueron publicados en la Gaceta Departamental No. 11 de noviembre de 2010 “a la cual no es posible acceder, dada su precaria circulación y/o proliferación en el Departamento de Risaralda”. En consecuencia, desde ese momento están rigiendo.
Sostuvo que los actos acusados contemplan los sujetos pasivos de una carga fiscal denominada “derecho de reserva y publicidad”, pero no determina los sujetos activos, el hecho generador, la base gravable, ni la tarifa para la determinación de los montos a cancelar por tal gravamen. Tampoco existe otro acto administrativo que determine dichos elementos.
En el acápite sobre las normas violadas y el concepto de la violación expuso los siguientes argumentos:
(a) Incompetencia de la autoridad que los expidió, trasgresión del principio de legalidad e infracción de las normas en que deberían fundarse
Indicó que se los decretos acusados violan, entre otras, las siguientes normas:
Artículos 2887, 300-4, 305-1 y 338 de la Constitución Política
Artículos 85, 97-3-36-37 y 127-1 de la Ley 4 de 1913 Código de Régimen Político y Municipal
Artículo 61 de la Ley 14 de 1983
Artículos 62-1-15, 94-1, 109, 110 y 121 del Decreto extraordinario 1222 de 1986 Código de Régimen Departamental
Sustentó el desconocimiento del artículo 338 constitucional en que:
(1) Los decretos no fueron expedidos por la Asamblea Departamental de Risaralda con lo que se desconoció el principio de representación popular. No existe ley u ordenanza que faculte al Gobernador para establecer mediante decreto los elementos de dicho gravamen.
(2) Se trasgredió el principio de legalidad porque no es una ley u ordenanza la que fije de manera directa los sujetos pasivos de dicha carga fiscal.
Adujo que, en consecuencia, los actos acusados violan el principio de indeterminación de los tributos por ser imprecisos en tanto se limitan a determinar los sujetos pasivos de la carga fiscal denominada “derecho de reserva y publicidad”, sin que exista otra norma, de igual o superior orden, que establezca los restantes elementos: hecho generador, base gravable, tarifa aplicable, sujetos activos, destinación y beneficiario final de los recursos recaudados.
Sostuvo que, aun si los decretos acusados no fuesen gravámenes o cargas fiscales o parafiscales de naturaleza tributaria, es claro que las Asambleas Departamentales son las únicas facultadas por la ley y la Constitución para regular o gravar el monopolio sobre la producción, introducción y venta de licores destilados, según lo establece el artículo 61 de la Ley 14 de 1983, disposición reiterada por el artículo 121 del Código de Régimen Departamental.
Explicó que se desconocieron las normas que atribuyeron a las Asambleas Departamentales las facultades exclusivas y privativas de: i) decretar los tributos necesarios para el cumplimiento de las funciones departamentales y atender los gastos de la administración (art. 300-4 y 338 de la Constitución; 97-3 de la Ley 4 de 1913; 62-1 del Decreto 1222 de 1986, etc.); ii) regular la organización, recaudación, manejo e inversión de las rentas de los departamentos (art. 97-37 de la Ley 4 de 1913; 62-5 del Decreto 1222 de 1986, etc.) y iii) regular y gravar la producción, introducción y venta de licores destilados embriagantes en ejercicio del monopolio rentístico de los departamentos sobre tal industria (art. 85 y 97-36 de la Ley 4 de 1913; 121 del Decreto 1222 de 1986 etc.).
Por tanto, se evidencia la falta de competencia del Gobernador de Risaralda para emitir los decretos acusados.
(b) Prohibición expresa de la ley
Seguidamente afirmó que los decretos demandados violan el artículo 67 de la Ley 4 de 1983 que prohíbe expresamente a los departamentos establecer gravámenes adicionales al impuesto al consumo que dicha ley consagra.
Luego de mencionar jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado para evidenciar la vigencia de dicha ley, el actor sostuvo que la Ley 788 de 2002 estableció en su artículo 51 que los departamentos pueden, dentro del ejercicio del monopolio de los licores destilados, en lugar de impuesto al consumo (Ley 4 de 1983), aplicar a los licores una participación en el mercado a su favor. Según la Ley 788, esa participación se debe establecer por grado alcoholimétrico, que en ningún caso puede tener una tarifa inferior al impuesto, que esta sería única para todos los productos y que aplicará en su jurisdicción tanto a los productos nacionales como extranjeros, incluidos los que produzca la entidad territorial.
Señaló que la tarifa de la participación fue fijada por la Asamblea Departamental de Risaralda en el artículo 37 de la Ordenanza 008 de 1º de julio de 2008, modificado por el artículo 2º de la Ordenanza 019 de 6 de agosto de 2009
Por consiguiente, a juicio del actor, además de proscribir el cobro simultáneo del impuesto al consumo con la participación en el mercado de los licores destilados, la ley también proscribe el cobro de cualquier gravamen adicional a uno u otro, según el caso. En consecuencia, es censurable el cobro que ha venido haciendo el departamento de Risaralda por un gravamen que es adicional al impuesto al consumo o la participación en el mercado, que según como lo pacten en el respectivo convenio con el departamento, deben pagar también las licoreras introductoras.
(c) Violación de los principios de igualdad y equidad
Manifestó que los decretos censurados violan los artículos 13, 333 y 334 de la Constitución, así como el literal i) del artículo 4º de la Ley 472 de 1998 y el artículo 6º de la Ordenanza 009 de 2006 de la Asamblea de Risaralda, porque i) establecen un trato diferencial que resulta injustificado y por tanto, trasgrede los derechos a la igualdad y la libre competencia económica que le asiste a los productores y comercializadores de licores obligados por los actos demandados; y ii) no dan el mismo trato a entes que están cobijados por el mismo supuesto de hecho “que no es otro que el escenario del mercado como punto común de coincidencias”.
Precisó que obligar a pagar derechos de reserva y publicidad solo a los productores y/o comercializadores que introduzcan más de 350.000 unidades de licor por año, los actos acusados violan el derecho a la igualdad, en...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba