Sentencia nº 76001-23-33-000-2018-00130-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN QUINTA, de 7 de Junio de 2018
| Fecha | 07 Junio 2018 |
| Emisor | SECCIÓN QUINTA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
Consejero ponente: C.E.M. RUBIO
Bogotá, D. C., siete (7) de junio de dos mil dieciocho (2018)
Radicación número: 76001-23-33-000-2018-00130-01(ACU)
Actor: VICTORIA E.Á.H.
Demandado: MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI Y OTROS
Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por la actora contra la sentencia de marzo veintiuno (21) del año en curso, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca declaró improcedente la acción.
ANTECEDENTES
1. La solicitud
En nombre propio y en ejercicio de la acción desarrollada por la Ley 393 de 1997, la señora V.E.Á.H. presentó demanda contra el municipio de Cali y la Procuraduría General de la Nación en la que incluyó las siguientes pretensiones:
“1. […] se ordene al Municipio de Santiago de Cali […] y al Procurador General de la Nación […] que, en el término de 10 días siguientes , den cumplimiento al mandato perentorio, claro y directo - imperativo e inobjetable de la norma contenida en el artículo 6 de la ley 190 de 1995, Si dentro de los tres (3) meses siguientes el servidor público no ha puesto fin a la situación que dio origen a la inhabilidad o incompatibilidad, procederá su retiro inmediato, sin perjuicio de las sanciones a que por tal hecho haya lugar, respecto a la incompatibilidad sobreviniente del funcionario N.Y.E..
Peticiones Subsidiarias
1. Ordenar el cumplimiento del artículo 5 de la ley 190 de 1995, a la Alcaldía de Cali y a la Procuraduría General […]. En caso de haberse producido un nombramiento o posesión en un cargo o empleo público o celebrado un contrato de prestación de servicios con la administración sin el cumplimiento de los requisitos para el ejercicio del cargo o la celebración del contrato, se procederá a solicitar su revocación o terminación.
2. Ordenar en el contenido del fallo lo preceptuado en el numeral 6 del artículo 21 de la ley 393 de 1997, con el fin de que las autoridades competentes inicien las investigaciones del caso, por el incumplimiento de la Alcaldía de Cali, y de los funcionarios que participaron en el nombramiento del servidor público con incompatibilidad […]”.
2. Hechos
En resumen, el fundamento fáctico de la demanda es el siguiente:
La actora reveló que mediante Decreto 4112.0.10.20.0005 de enero cinco (5) de 2017, el alcalde de Cali designó al señor N.Y.E. en el cargo de subdirector de departamento administrativo, el cual es de libre nombramiento y remoción.
Agregó que a través del Decreto 4112.010.20.0578 de septiembre primero (1º) del mismo año, el señor Y.E. fue nombrado director del Departamento Administrativo de Gestión Pública de Cali.
Señaló que el treinta (30) de agosto de 2017, el señor Y.E. obraba como apoderado de una de las partes en el proceso 73001-31-05-00620-1100543-01, pero explicó que la Corte Suprema de Justicia, S.L., se abstuvo de reconocerle personería por no haber acreditado la condición de abogado.
Enfatizó que antes de su posesión como funcionario de la Alcaldía de Cali, el citado señor ejercía desde el veintiséis (26) de enero de 2015 la profesión de abogado en el proceso 2011-00543-01 en el que representaba los intereses de la señora N.I.R.M. contra la Empresa Ibaguereña de Acueducto y Alcantarillado y Aseo y Temporales Nuevo Milenio y en el proceso 2013-00824-01, desde el quince (15) de febrero de 2017 como apoderado principal del señor J.W.C.R. contra la UGPP.
Consideró que por esta razón, el señor Y.E. es funcionario de la Alcaldía de Cali y simultáneamente ejerce la profesión de abogado en los procesos antes mencionados.
Manifestó que el municipio y la Procuraduría no han querido cumplir las normas establecidas en los artículos 5 y 6 de la Ley 190 de 1995 y 29 de la Ley 1123 de 2007, respecto del funcionario con incompatibilidad para el cargo, quien sigue ejerciendo como funcionario y simultáneamente desempeña la profesión de abogado.
3. Razones del posible incumplimiento
La actora estimó que las disposiciones legales invocadas están siendo incumplidas porque las entidades demandadas no adoptaron las medidas frente a la incompatibilidad que tiene el señor Y.E. para el ejercicio del cargo que ostenta en el municipio de Cali.
4. Trámite de la solicitud en primera instancia
Mediante auto de febrero veintiuno (21) de 2018, el magistrado sustanciador del Tribunal Administrativo del Valle admitió la demanda y ordenó las notificaciones a la parte accionada, al agente del Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (ff. 59 a 60).
A través de providencia de marzo nueve (9) del año en curso, el funcionario judicial negó la vinculación del señor Y.E. al proceso por considerar que a pesar del interés que pueda tener en el resultado, no está llamado a dar cumplimiento a las normas citadas, por lo cual “[…] frente a o (sic) pretendido no resulta aplicable el artículo 5 de la Ley 393 de 1997”. (f. 120).
5. Contestación de la demanda
5.1. Municipio de Cali
Por intermedio de apoderado, solicitó declarar improcedente la acción debido a que se encuentran configuradas las causales del artículo 9º de la Ley 393 de 1997 para tales efectos.
Indicó que lo que pretende la actora es la declaración de ilegalidad de los decretos de nombramiento del señor Y.E., por posible violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades establecido en las leyes 190 de 1995 y 1123 de 2007, para lo cual
cuenta con otro mecanismo judicial para exigir el cumplimiento del deber que surge de la ley.
Resaltó que los decretos de nombramiento son verdaderos actos administrativos que gozan de presunción de legalidad, hasta tanto sean declarados nulos por un juez de la República y previo procedimiento ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.
4.2 Procuraduría General de la Nación
Advirtió que existe falta de legitimación en la causa por pasiva, puesto que la señora Á.H. pretende la revocatoria directa de un acto de designación de un servidor público, cuya competencia está en cabeza de la autoridad que lo profirió, lo cual hace que no esté dada la facultad a la Procuraduría General para dejar sin efectos una decisión que no fue proferida por la entidad.
Añadió que una cosa es hablar del poder disciplinario preferente que le asiste a la Procuraduría General y otra, bien diferente, es inmiscuirse en los trámites administrativos propios de organismos que no están bajo su jurisdicción.
Indicó que el camino para que desde la órbita de lo disciplinario se investigue a funcionarios que se hallan desplegando acciones constitutivas de alguna falta es la regulación especial contemplada en el Código Disciplinario Único, por lo cual que la acción es improcedente.
6. Sentencia de primera instancia
El Tribunal Administrativo del Valle advirtió que no está reunido el requisito de subsidiariedad de la acción, ya que la actora contaba con otros mecanismos de defensa judicial para obtener el efectivo cumplimiento de los artículos 5 y 6 de la Ley 190 de 1995.
Precisó que al alegar que el señor Y.E. funge como funcionario de la Alcaldía de Cali y simultáneamente ejerce la profesión de abogado, la señora Á.H. tuvo a su disposición el medio de control de nulidad electoral a través del cual pudo atacar la decisión adoptada por la administración municipal en aquel momento.
Agregó que también puede presentar demanda en ejercicio del medio de control de nulidad, en la cual podrá debatir todo lo relacionado con la presunta configuración de la incompatibilidad del artículo veintinueve (29) de la Ley 1123 de 2007, como lo alegó en la demanda.
Subrayó que, además, es factible que pueda adelantar un proceso disciplinario con base en las normas de la Ley 734 de 2002, que si bien no es judicial, le permite ventilar las inconformidades que tiene frente a los nombramientos del citado funcionario en el municipio de Cali.
En consecuencia, declaró improcedente la acción de cumplimiento.
7. La impugnación
La actora indicó que el Tribunal Administrativo del Valle incurrió en error de interpretación en cuanto a la diferencia que existe entre el objeto de la acción de cumplimiento y del medio de control de nulidad electoral.
Agregó que la situación del señor Y.E. corresponde a una incompatibilidad sobreviniente al nombramiento, por lo cual no se daría el presupuesto previsto en el artículo 275 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, ya que a su juicio las incompatibilidades no son causales de nulidad del acto de nombramiento.
Precisó que el medio de control de nulidad electoral no es el mecanismo para lograr el cumplimiento del artículo 6º de la Ley 190 de 1995, puesto que la pretensión principal busca el retiro inmediato del funcionario, sin entrar a discutir el decreto que lo designó en el cargo.
Reiteró que la acción no persigue la anulación del acto de nombramiento del señor Y.E. sino la remoción del cargo en cumplimiento de los artículos 5º y 6º de la Ley 190 de 1995, que están vigentes y contienen un mandato que es obligatorio, claro y preciso.
Concluyó que a diferencia de lo expuesto por el a quo, la existencia de un proceso disciplinario tampoco hace improcedente la acción, dado que el artículo 6º, ya citado, no condiciona el retiro inmediato del funcionario que pretende con el ejercicio de este medio de control.
II. CONSIDERACIONES
1. Competencia
La Sección Quinta es competente para decidir la impugnación contra la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo del Valle, según lo dispuesto en los artículos 150 y 152 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) y en el acuerdo No. 015 de febrero veintidós (22) de 2011 expedido por la Sala Plena del Consejo de Estado.
2. Trámite en segunda instancia
Mediante auto de mayo...
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