Sentencia nº 11001-03-15-000-2018-01288-00 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN QUINTA, de 31 de Mayo de 2018
| Fecha | 31 Mayo 2018 |
| Emisor | SECCIÓN QUINTA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO
Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de mayo de dos mil dieciocho (2018)
Radicación número: 11001-03-15-000-2018-01288-00 (AC)
Act or : D.R.B.D.
Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARC A, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A
Procede la Sala a decidir la solicitud formulada por el señor D.R.B.D., en ejercicio de la acción de tutela consagrada en la Constitución Política, artículo 86 y desarrollada en los Decretos 2591 de 1991 y 1983 de 2017.
ANTECEDENTES
Solicitud
Mediante escrito radicado el 24 de abril de 2018, el señor D.R.B.D., por medio de apoderado judicial, presentó acción de tutela, en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, con el fin de que se le amparen sus derechos fundamentales al “debido proceso dentro de las formas propias de cada juicio, conexo con el principio de favorabilidad en materia laboral, por vía de hecho y el acceso a la administración de justicia y el derecho a la igualdad”.
Consideró vulnerados estos con ocasión de la sentencia dictada el 22 de marzo de 2018, por la citada autoridad judicial, que revocó la decisión de 15 de marzo de 2017 por medio de la cual el Juzgado 20 Administrativo Oral de Bogotá accedió a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado Nº 1100133202020150055301 instaurada por el actor contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social- UGPP.
Hechos
La solicitud de amparo se fundamentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia:
El tutelante laboró al servicio del Ministerio de Justicia y del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC, desde el 29 de noviembre de 1958 hasta el 30 de junio de 2009, para un tiempo total de servicios de 23 años, 7 meses y 2 días.
Mediante Resolución Nº 57770 del 17 de diciembre de 2007, la extinta Caja Nacional de Previsión Social EICE reconoció y ordenó el pago de una pensión de vejez en favor del accionante con el 75% del promedio devengado en los últimos 10 años, conforme a lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
El 14 de diciembre de 2009 el actor solicitó a la UGPP la reliquidación de su pensión, por lo que el 12 de octubre de 2010, mediante Resolución Nº. PAP 017981 le fue reliquidada pero sin incorporar los factores salariales devengados en el último año.
En consecuencia, el 22 de octubre de 2014 el accionante solicitó a la UGPP una nueva reliquidación pensional en la que se incluyera todos los factores salariales.
Dicha petición fue resuelta a través de Resolución Nº RDP 006608 del 18 de febrero de 2015, donde ordenó reliquidar la pensión del señor D.B. con todos los factores salariales, excepto la prima de riesgo.
Frente a la anterior decisión la parte accionante presentó recurso de apelación, con las siguientes pretensiones:
“1.- Revocar parcialmente la resolución Nº 006608 del 18 de febrero de 2015.
2.- Proferir resolución mediante la cual se reconozca la reliquidación pensional al señor D.R.B.D. tomando como factores base de liquidación, todos los factores devengados en el último año de servicios, incorporando la PRIMA DEL RIEGO.
3.-Que como consecuencia del dicho reconocimiento, se ordene la inclusión en la nómina general de pensionados al señor B. DÍAZ con el pago de las diferencias dejadas de cancelar” .
Tal recurso fue resuelto en Resolución Nº RDP 020289 del 22 de mayo de 2015, donde la UGPP confirmó en su totalidad el acto administrativo del 18 de febrero de 2015.
El 8 de julio 2015 el accionante promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la UGPP con la finalidad de que “…se declare la nulidad parcial de la Resolución Nº RDP 006608 de 18 de febrero de 2015 y la nulidad de la Resolución Nº RDP 020289 del 22 de mayo de 2015, proferidas por la UGPP, solicitando la reliquidación de su pensión con la inclusión de todos los factores devengados en el último año de servicios.”
El proceso le correspondió por reparto al Juzgado 20 Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá, autoridad judicial que en sentencia de 15 de marzo de 2017, accedió a las pretensiones de la demanda al declarar la nulidad parcial de la Resolución Nº RDP 006608 del 18 de febrero de 2015 y la nulidad total de la Resolución RDP 020289 del 22 de mayo de 2015, en consecuencia ordenó a la reliquidación de la pensión del actor sobre el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicio y con la inclusión de todos los factores salariales.
Adicionalmente, y respecto a la prima de riesgo, en el fallo se indicó que, aunque el artículo 11 del Decreto 446 de 1994 expresa que esta no es de carácter salarial, sí debe ser tenida en cuenta como factor salarial para liquidar la pensión, conforme lo establecido por la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia del 1º de agosto de 2013, con ponencia del Magistrado G.A.M..
Inconforme con la anterior decisión, el apoderado judicial de la UGPP interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, que en sentencia de 22 de marzo de 2018 revocó el fallo de primera instancia argumentando:
“…de entrada advierte esta Sala mayoritaria que tiene razón la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social cuando solicita que se excluya la prima de riesgo como factor de salario de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto 446 de 1994 dado que aquel emolumento no tiene connotación salarial…”.
Así mismo, se basó en el fallo de 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado con ponencia del Magistrado V.H.A.A. donde se indicó que “…cuando el legislador establece que un determinado emolumento no constituye factor salarial, no debe incluirse en el reconocimiento de la pensión…”.
Pretensiones
A título de amparo se plasmó la siguiente:
“1.-Solicito del Honorable Magistrado se conceda la presente acción constitucional por vía de hecho por los defectos material, sustantivo, fáctico y violación directa a la constitución.
2.-Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene al tribunal Administrativo de Cundinamarca bajo la ponencia de la D.C.A.R.S., decretar la nulidad de la providencia judicial proferida y en su lugar se ordene la protección de los derechos demandados, debiendo proferir nueva sentencia en la que se reconozca la reliquidación pensional de mi mandante, con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante la prestación de su último año de servicios y certificados por la entidad nomin adora, en especial de prima de riesgo.
3.- Solicito del Honorable Magistrado, se ordene la correspondiente notificación a la accionada, para que haga valer sus derechos y se pronuncie sobre los hechos de la presente acción”.
Fundamentos de la acción
A juicio del actor, el tribunal accionado vulneró sus derechos fundamentales al “debido proceso dentro de las formas propias de cada juicio, conexo con el principio de favorabilidad en materia laboral, por vía de hecho y el acceso a la administración de justicia y el derecho a la igualdad”.
Argumentó que la mencionada autoridad judicial incurrió en “vía de hecho” por desconocer el precedente del Consejo de Estado que se ha desarrollado frente a casos similares, según el cual para los empleados del INPEC la prima de riesgo sí constituye factor salarial para liquidar la pensión de vejez, con ocasión a que es percibida de forma habitual, periódica y como contraprestación directa del servicio.
Afirmó que la autoridad judicial accionada desconoció: i) la sentencia de unificación del 1º de agosto de 2013, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, con radicado Nº 44001233100020080015001, con ponencia del Magistrado G.A.M. y ii) el fallo del 7 de noviembre de 2013, de la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado, con radicado Nº 68001233100020100083101, C.P.: G.E.G.A..
1.5. Trámite de la acción
Por auto de 26 de abril de 2018, la Sección Quinta del Consejo de Estado, admitió la solicitud de tutela y ordenó notificar a los magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, así como vincular al Juzgado 20 Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá, así como a la
Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de Protección Social - UGPP, para que directamente, o a través de los funcionarios competentes, ejerzan su derecho de defensa.
1.6. Contestaciones
Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de Protección Social - UGPP
El Director Jurídico de la entidad a través de escrito de 11 de mayo de 2018, solicitó que se declarara la improcedencia de la presente acción, por cuanto:
“En el caso concreto se evidencia, que la decisión tomada se ajusta a derecho y que la misma ha sido revisada por un órgano judicial de mayor jerarquía el cual le reviste el poder para confirmar, modificar y/o revocar las decisiones que no se encuentren ajustadas a derecho...”.
Así mismo, aseguró que no se ha vulnerado “…ningún derecho fundamental a la parte accionante debido, a que no han fallado ningún proceso de acción de tutela a favor de la parte accionante y en contra de UGPP” (…) razón por la cual “…la parte actora no puede pretender usar la acción de tutela como una tercera instancia para revisar las decisiones adoptadas por el juez competente de lo contencioso administrativo, después de haberse agotado un procedimiento establecido en la ley para el efecto”.
Magistrados del...
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