Sentencia nº 76001-23-31-000-2011-00253-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN PRIMERA, de 31 de Mayo de 2018
| Fecha | 31 Mayo 2018 |
| Emisor | SECCIÓN PRIMERA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION QUINTA
Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ
Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de mayo de dos mil dieciocho (2018)
Radicación número: 76001- 23 -31-000-2011-00253- 01
Actor : COMPAÑÍA DE ELECTRICIDAD DE TULUÁ S.A. E.S.P. - CETSA E.S.P
Demandado: MUNICIPIO DE TULUÁ
Referencia: NULIDAD FALLO
La Sala decide el recurso de apelación que interpuso el apoderado del demandante, contra la sentencia de 14 de septiembre de 2012, por la cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca declaró la nulidad del Acuerdo 46 de 2010 expedido por el Concejo Municipal de Tuluá.
I. ANTECEDENTES
1. LA DEMANDA
La Compañía de Electricidad de Tuluá S.A. E.S.P., en adelante CETSA E.S.P, a través de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de nulidad prevista en el artículo 84 del C.C.A., presentó demanda ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca para que accediera a las siguientes pretensiones:
“Que se declare la nulidad de los apartes del Acuerdo Municipal N° 046 del 28 de diciembre de 2010, expedido por el Concejo Municipal del Tuluá que se relacionan a continuación:
Artículo 1 del Acuerdo Municipal N° 046 del 28 de diciembre de 2010:
“ARTÍCULO PRIMERO: Autorizar al señor Alcalde Municipal dentro de su periodo constitucional para la adquisición de compromisos de vigencias futuras excepcionales para el gasto de inversión: “POR MEDIO DEL CUAL SE ESTABLECE CUPO ANUAL DE VIGENCIAS FUTURAS EXCEPCIONALES PARA LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE ALUMBRADO PÚBLICO E INTERVENTORÍA AL MISMO, EN EL MUNICIPIO DE TULUÁ”
Artículo 2 del Acuerdo Municipal N° 046 del 28 de diciembre de 2010:
“ARTÍCULO SEGUNDO: Aprobar como vigencias futuras excepcionales la suma de cuatro mil quinientos millones de pesos ($4.500'000.000), para la prestación del servicio de alumbrado público en nuestro municipio y trescientos millones de pesos ($300 000.000), para la interventoría al mismo incluidos en el monto anterior, ajustables en el índice de precios al consumidor para cada año, durante la duración del contrato de concesión que celebre el Municipio de Tuluá, el cual será por veinte (20) años .
1.2. Los hechos
Indicó que el 10 de abril de 1997, CETSA E.S.P., suscribió contrato de concesión para el servicio de alumbrado público con el municipio de T., servicio que se ha prestado, en forma ininterrumpida, hasta la fecha de interposición de la demanda.
Señaló que el municipio de Tuluá, con fundamento en un informe rendido por la Contraloría General de la República, citó a la compañía de electricidad a audiencia el 6 de julio de 2010 con el fin de comunicar el inicio de una actuación administrativa que tendría por objeto declarar la terminación unilateral del contrato de concesión suscrito por las partes.
Aseguró que en el desarrollo de la audiencia, la compañía de electricidad advirtió la falta de competencia de la Alcaldía para dar por terminado el contrato de concesión del alumbrado público; no obstante, mediante Resolución N° 811 de 24 de agosto de 2010 el Alcalde municipal dio por terminado unilateralmente el contrato de concesión en mención.
Sostuvo que contra la anterior decisión interpuso recurso de reposición, respecto del cual, a la fecha de la presentación de la demanda de la referencia, no ha habido pronunciamiento alguno.
Agregó que Alcalde Municipal de Tuluá, el 23 de noviembre de 2010, presentó a consideración del Concejo de ese municipio, el proyecto de Acuerdo por medio del cual se le autoriza para comprometer vigencias futuras excepcionales, que permitan prestar el servicio de alumbrado público e interventoría al contrato correspondiente.
1. 3. Las normas violadas y el concepto de la violación
Artículo 11 de la Ley 819 de 2003, en concordancia con el artículo 21 del Acuerdo 50 de 10 de diciembre de 1996, modificado por el Acuerdo N° 36 de 2008 expedidos por el Concejo Municipal de Tuluá.
Circular externa N° 07 de 20 de febrero de 2007 proferida por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
Circular externa N° 05 de 13 de febrero de 2009 proferida por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
Acuerdo N° 038 de 10 de diciembre de 2009 expedido por el Concejo Municipal de Tuluá.
La parte actora en el concepto de violación aseguró que las vigencias excepcionales autorizadas en el presente asunto no responden a las circunstancias que hacen viables su aprobación, como lo sería el caso de obras para la prestación del servicio de energía y alumbrado en el municipio de Tuluá, para ello señaló que en el asunto sub exámine no se requiere realizar obra alguna, simplemente se entraría a operar con la infraestructura ya existente.
Señaló que el ente territorial incluyó dentro del presupuesto de la vigencia del año 2010, la suma de $4.500.000.000 a título de gasto por normalización del contrato de alumbrado público, concepto sobre el cual recae la autorización de vigencias futuras aprobadas en los apartes acusados del acto demandado; con lo cual se desconoce la prohibición de que trata el artículo 11 de la Ley 819 de 2003, en virtud de la cual que la autorización para vigencias futuras solo podrán aprobarse cuando no cuenten con apropiación en el año que se concede la autorización.
Sostuvo que como consecuencia de lo anterior se advierte que el municipio realizó apropiación presupuestal para la prestación del servicio, respecto del cual existe un contrato de concesión vigente, lo que se traduce en que la autorización por parte del Concejo crea un gasto innecesario. Para el efecto, destacó que los ingresos por concepto de alumbrado público cubren en su totalidad la prestación de dicho servicio, incluido el suministro de energía y la operación, mantenimiento y expansión del mismo.
Indicó que los artículos demandados desconocen la norma en comento, en lo que se refiere a la obligación del Concejo de confirmar que con la apropiación solicitada por el Alcalde no se afecte la capacidad de endeudamiento ni los indicadores de solvencia de la entidad territorial, para ello señala que en el Acuerdo N° 046 de 2010 no se hace referencia a las metas plurianuales del marco fiscal a mediano plazo ni así la verificación de que la apropiación solicitada consultara dichas metas.
Afirmó que en el acuerdo acusado no se hace referencia a la duración de las atribuciones concedidas al Alcalde, con lo cual se desconoce el principio de temporalidad de las vigencias futuras excepcionales. Agregando que en el último año de gobierno de los Alcaldes o G. se encuentra prohibida la aprobación de vigencias futuras, salvo operaciones conexas de crédito público, que no es el caso que nos ocupa.
Concluyó que como consecuencia de lo anterior debe declararse la nulidad de algunos partes del acto acusado por cuanto adolecen del vicio de falsa motivación, toda vez que en la aprobación del mismo no se atendieron los requisitos de que trata la normativa aplicable para la aprobación de vigencias futuras excepcionales.
II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.
El municipio de Tuluá, a través de apoderado judicial, solicitó desestimar las pretensiones de la demanda de conformidad con los siguientes argumentos:
Aseguró que el Acuerdo demandado se tramitó para realizar el proceso contractual para la prestación del servicio de alumbrado público e interventoría del mismo en el Municipio de Tuluá, el que se presupuestó a través de un contrato en concesión, en razón a que por medio de dicho contrato se esperan obras de instalación, preposición, repotenciación (modernización), adecuación, mantenimiento, operación, expansión y administración de la infraestructura del servicio de alumbrado público.
Señaló que como consecuencia de lo anterior es fácil advertir que las obras a desarrollar por el ente municipal son de aquellas que comportan el carácter de infraestructura, requisito indispensable para comprometer vigencias futuras por parte de las entidades territoriales.
Advirtió que el contrato de concesión celebrado con CETSA ESP, para la prestación del servicio de alumbrado público, no cumplía con lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, razón por la que en el plan de desarrollo del Municipio se estableció la adopción de las medidas necesarias para la normalización o ajuste de dicho contrato a la normativa de contratación estatal.
Sostuvo que la apropiación de la partida de $4.500'000.000 del presupuesto de la vigencia de 2010 no va en contravía de lo dispuesto en la Ley 819 de 2003, por cuanto esa apropiación devino del acatamiento al plan de mejoramiento suscrito con la Contraloría General de la República.
Afirmó que en las metas plurianuales del marco fiscal de mediano plazo presentado al Concejo Municipal se tuvo en cuenta el monto, el aspecto temporal y condiciones de las vigencias futuras solicitadas, para el efecto señaló que en el anexo de la proyección de ingresos 2010 a 2020 se puede observar en el punto número 7, en el cual se concluyó que esa partida no afectaba la capacidad de endeudamiento ni los factores de solvencia del municipio.
Precisó que el Acuerdo demandado en su artículo segundo señala que las vigencias futuras excepcionales tendrán el mismo término de duración que el del contrato de concesión, el cual será por 20 años, de allí que la afirmación del demandante carezca de fundamento.
Indicó que las vigencias aprobadas no se realizaron en el último año de período del gobierno del Alcalde Municipal, sino del penúltimo, razón por la que la prohibición contenida en la Circular Externa N° 7 de 2007 no fue inobservada. Agregando que las vigencias objeto de censura debían desbordar el período de gobierno, en razón a que se pretende asegurar la prestación del servicio de alumbrado público los habitantes del municipio de Tuluá.
Concluyó que, de conformidad con lo anterior, el...
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