Sentencia nº 44001-23-31-000-2009-00112-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN PRIMERA, de 31 de Mayo de 2018
| Fecha | 31 Mayo 2018 |
| Emisor | SECCIÓN PRIMERA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO
Bogotá D.C., treinta y uno (31) de mayo de dos mil dieciocho (2018)
Radicación n úmero: 44001-23-31-000-2009-00112-01
Actor : EMPRESA NACIONAL D E LOTERÍAS DEPARTAMENTALES LTDA EN LIQUIDACIÓN
Demandado : EMPRESA DEPARTAMENTAL DE JUEGOS DE SUERTE Y AZAR DE LA GUAJIRA, EDELGUA EN LIQUIDACIÓN Y EL DEPARTAMENTO DE LA GUAJIRA
Referencia : Nulidad y restablecimiento del derecho - Fallo de segunda instancia
Procede la Sala a resolver el recurso de apelación oportunamente interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia de 27 de junio de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de La Guajira, que accedió a las súplicas de la demanda.
I. ANTECEDENTES
1. Demanda
La EMPRESA NACIONAL DE LOTERÍAS DEPARTAMENTALES LTDA. EN LIQUIDACIÓN, actuando a través de apoderado especial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, en adelante C.C.A., presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de La Guajira con el fin de que se declare la nulidad de la Resolución Nro. 043 de 30 de diciembre de 2008 “[…] Por la cual se determina, califica y gradúan las acreencias oportunamente presentadas con cargo a la masa liquidatoria de la EMPRESA DEPARTAMENTAL DE LOTERÍA, JUEGOS DE SUERTE Y AZAR DE LA GUAJIRA “EDELGUA” EN LIQUIDACIÓN […]”, así comode la totalidad de la Resolución Nro. 16 de 29 de enero de 2009 “[…] Por la cual se resuelve recurso de reposición presentado por la Empresa Nacional de Loterías Departamentales […]”, expedidas por el Gerente Liquidador de la EMPRESA DEPARTAMENTAL DE JUEGOS DE SUERTE Y AZAR DE LA GUAJIRA, en adelante EDELGUA EN LIQUIDACIÓN y como consecuencia de ello, que se le restablezcan sus derechos. De igual forma demandó al DEPARTAMENTO DE LA GUAJIRA.
Al respecto, formuló las siguientes pretensiones:
“[…] PRETENSIÓN PRIMERA: DECLARAR nulo el artículo segundo de la Resolución Nro. 0043 de 30 de diciembre de 2008, expedidas por el LIQUIDADOR DE EDELGUA, mediante el cual se rechazó la reclamación oportunamente presentada por el liquidador de la extinta EMPRESA NACIONAL DE LOTERÍAS DEPARTAMENTALES LTDA., dentro del proceso liquidatorio de la EMPRESA DEPARTAMENTAL DE LOTERÍA, JUEGOS DE SUERTE Y AZAR DE LA GUAJIRA; así como la Resolución No. 016 de enero 29 de 2009, a través de la cual se desató desfavorablemente el recurso de reposición interpuesto.
PRETENSIÓN SEGUNDA: Que como consecuencia de lo anterior, se ordene el restablecimiento del derecho, esto es, aceptándose y ordenándose el pago de la reclamación oportunamente presentada por la extinta EMPRESA NACIONAL DE LOTERÍAS DEPARTAMENTALES LTDA. en la suma de TRESCIENTOS SETENTA MILLONES, CUATROCIENTOS TREINTA Y CUATRO MIL, SEISCIENTOS CUARENTA Y SIETE PESOS con cincuenta y un centavos ($370.434.647,51), dentro del proceso liquidatorio de la EMPRESA DEPARTAMENTAL DE LOTERÍAS, JUEGOS DE SUERTE Y AZAR DE LA GUAJIRA EN LIQUIDACIÓN.
PRETENSIÓN TERCERA: Que se condene directamente al DEPARTAMENTO DE LA GUAJIRA, al pago de la reclamación oportunamente presentada por la extinta EMPRESA NACIONAL DE LOTERÍAS DEPARTAMENTALES LTDA., dentro del proceso liquidatorio de la EMPRESA DEPARTAMENTAL DE LOTERÍAS, JUEGOS DE SUERTE Y AZAR DE LA GUAJIRA EN LIQUIDACIÓN.
PRETENSIÓN TERCERA SUBSIDIARIA: Que de no proceder la pretensión inmediatamente anterior, se condene al DEPARTAMENTO DE LA GUAJIRA, solidaria y/o subsidiariamente, al pago de la reclamación oportunamente presentada por la extinta EMPRESA NACIONAL DE LOTERÍAS DEPARTAMENTALES LTDA., dentro del proceso liquidatorio de la EMPRESA DEPARTAMENTAL DE LOTERÍAS, JUEGOS DE SUERTE Y AZAR DE LA GUAJIRA EN LIQUIDACIÓN.
PRETENSIÓN CUARTA: Que se ordene el cumplimiento de la sentencia dentro del término establecido en el artículo 176 del código contencioso administrativo […]”.
1.2. En apoyo de sus pretensiones, la actora señala, en síntesis, los siguientes hechos:
Manifiesta que por Escritura Pública Nro. 3949 de 6 de agosto de 2004, varias empresas de loterías departamentales del país, entre ellas las de Caquetá, Cesar, Chocó, La Guajira, M., M., además de FINSALUD, Lotería de Libertador y Lotería La Nueve Millonaria, constituyeron la empresa EMPRESA NACIONAL DE LOTERÍAS DEPARTAMENTALES LTDA., en la que se pactó que los socios responderían hasta el monto de sus aportes, pero además, frente a terceros a prorrata de sus aportes y hasta la concurrencia del valor faltante para el pago de los premios que debería cubrir la empresa constituida.
Indica que el aporte de EDELGUA fue de dos (2) acciones dentro de un universo de treinta y dos (32) y que la Superintendencia Nacional de Salud, en septiembre de 2007, ordenó la liquidación de la EMPRESA NACIONAL DE LOTERÍAS DEPARTAMENTALES LTDA., designando para ello, como liquidadora, a la FIDUPREVISORA S.A., la que en enero de 2008 expidió el acto liquidatorio con un pasivo por concepto de premios de cinco mil doscientos millones de pesos ($5.200.000.00), más setecientos veintisiete millones de pesos ($727.000.000.00), aproximadamente, por concepto de premios mayores, secos y aproximaciones.
Anota que, de ese monto del pasivo, a EDELGUA que también había entrado en liquidación, le correspondía asumir la cantidad de trescientos setenta millones, cuatrocientos treinta y cuatro mil, seiscientos cuarenta y siete pesos con cincuenta y un centavos ($370.434.647,51) según lo estipulado en el pacto social, pues los bienes de la entidad liquidada no fueron suficientes para el pago de las deudas a cargo, tal cual fue debidamente certificado.
Que por esta razón, la EMPRESA NACIONAL DE LOTERÍAS DEPARTAMENTALES LTDA. EN LIQUIDACIÓN, presentó oportunamente, el día 7 de noviembre de 2008, en el proceso liquidatorio de EDELGUA EN LIQUIDACIÓN, reclamación por la suma referida para que fuese asumida en la masa liquidatoria, la que fue rechazada por el Gerente Liquidador de esta mediante la Resolución Nro. 043 de 30 de diciembre de 2008, alegando únicamente la supuesta inexistencia de la persona jurídica que reclama. Contra dicha decisión se interpuso recurso de reposición que fue despachado desfavorablemente a través de la Resolución Nro. 16 de 29 de enero de 2009.
1.3. A su vez, la parte actora adujo la violación de los artículos 14 de la Constitución Política, 633 del Código Civil, 222, 247 y 248 del Código de Comercio, 293 y 300,4 de la Ley 663 de 1993, y 25 de la Ley 510 de 1999. Como sustento de las pretensiones de nulidad, la parte demandante explicó el alcance del concepto de la violación en los cargos que a continuación se resumen así:
Alega que los actos censurados violan directamente la ley, pues desconocen que a pesar de la liquidación oficial de la empresa EDELGUA EN LIQUIDACIÓN, esta quedaba obligada al pago de pasivos y viceversa, la EMPRESA NACIONAL DE LOTERÍAS DEPARTAMENTALES LTDA. EN LIQUIDACIÓN a cobrar sus acreencias, los cuales no reconoció el liquidador por desconocer, a su vez, que lo liquidable no es la sociedad sino el patrimonio social.
Indica que también incurrieron en falsa motivación, pues se sustentaron en los artículos 247 y 248 del Código de Comercio, aplicable a la liquidación voluntaria de una empresa privada y no en los artículos 290 a 302 del Decreto Ley 663 de 1996, Ley 510 de 1999 y Decretos 2211 de 2004 y 2975 de 2004, aplicables a la liquidación forzosa administrativa de una entidad oficial. Pero que, además, fueron expedidos de manera irregular para lo cual, hace un relato extenso sobre la titularidad constitucional del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar, en cabeza del DEPARTAMENTO DE LA GUAJIRA y explica argumentos relativos a la solidaridad o subsidiariedad de la obligación del Ente territorial de cubrir los dineros adeudados a la EMPRESA NACIONAL DE LOTERÍAS DEPARTAMENTALES LTDA. EN LIQUIDACIÓN.
2. Admisión de la demanda
A través de providencia de 9 de julio de 2009 (folios 203 y 204), el Tribunal Administrativo de La Guajira, admitió la demanda, ordenó las notificaciones de rigor y solicitó a la parte demandada aportar los antecedentes administrativos que dieron origen a los actos demandados.
3. Contestación
La empresa EDELGUA EN LIQUIDACIÓN no contestó la demanda ni actuó en el trámite del sub lite. Sí lo hizo el DEPARTAMENTO DE LA GUAJIRA, a través de escrito de 12 de abril de 2010 (folios 237 a 239), quien se limitó a proponer la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, indicando que EDELGUA EN LIQUIDACIÓN era una empresa industrial y comercial de Estado con patrimonio propio autonomía financiera y administrativa, capaz de representarse a sí misma, adquirir derechos y contraer obligaciones, por lo cual, el Ente territorial no está obligado a responder, mucho menos cuando no fue quien expidió el acto demandado.
4. Fundamentos de la sentencia recurrida
A través de sentencia de 27 de junio de 2012, el Tribunal Administrativo de La Guajira, accedió a las pretensiones de la demanda, con fundamento en los razonamientos que pueden resumirse así:
Denegó la prosperidad de la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva presentada por el DEPARTAMENTO DE LA GUAJIRA, al considerar que la responsabilidad de este, frente a las obligaciones impagadas de EDELGUA EN LIQUIDACIÓN, no es subsidiaria sino principal, por lo que debía conservar su calidad de parte demandada en el proceso.
El Tribunal, luego de verificar el acervo probatorio arrimado al proceso y en aras de sustentar la nulidad decretada, invocó los artículos 633 del Código Civil y 222 y 238 del Código de Comercio para concluir que la EMPRESA NACIONAL DE LOTERÍAS DEPARTAMENTALES LTDA. EN LIQUIDACIÓN,tenía la capacidad de ejecutar las acciones necesarias para su liquidación, las cuales no solo le están...
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