Sentencia nº 11001-03-24-000-2012-00106-00 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN PRIMERA, de 24 de Mayo de 2018
| Fecha | 24 Mayo 2018 |
| Emisor | SECCIÓN PRIMERA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
C. ponente: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ
Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de mayo de dos mil dieciocho (2018)
Radicación número: 11001-03-24-000-2012-00106-00
Actor: J.J.A.R.
Demandado: MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL (HOY MINISTERIO DE LA SALUD Y DE LA PROTECCIÓN SOCIAL)
Referencia: Acción de Nulidad
Referencia: NO SE ACCEDE A LA DECLARATORIA DE NULIDAD DE LA DISPOSICIÓN ACUSADA EN LA MEDIDA EN QUE NO CONTRAVIENE EL ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL NI LEGAL, POR LO QUE SE HA DE ENTENDER QUE EL ESPÍRITU DE LA NORMA ES QUE EL COMITÉ TÉCNICO CIENTÍFICO SÍ PODRÁ NEGAR LA PRESCRIPCIÓN DE AQUELLOS MEDICAMENTOS QUE NO SE ENCUENTREN DEBIDAMENTE AUTORIZADOS POR LAS NORMAS VIGENTES COMO LAS EXPEDIDAS POR EL INVIMA, CON EL FIN DE EVITAR QUE SE AUTORICE EL USO DE MEDICAMENTOS EXPERIMENTALES O QUE PONGAN EN RIESGO LA SALUD DEL PACIENTE, TAL Y CONFORME LO PREVE LA LEY ESTATUTARIA 1751 DE 2015. LO ANTERIOR SIN PERJUICIO DE APLICAR DE MANERA EXCEPCIONAL LAS REGLAS EXPUESTAS POR LA CORTE CONSTITUCIONAL.
La Sala procede a decidir la demanda que en ejercicio de la acción de nulidad fue instaurada por el ciudadano J.J.A.R., contra el literal b) del artículo 6° de la Resolución nro. 003099 de 19 de agosto de 2008, expedida por el Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio de la Salud y de la Protección Social).
LA DEMANDA
I.1- El actor, en ejercicio de la acción de nulidad, prevista en el artículo 84 del CCA presentó demanda ante esta Corporación, tendiente a obtener la declaratoria de nulidad del literal b) del artículo 6° de la Resolución 003099 de 19 de agosto de 2008, expedida por el Ministerio de la protección Social, publicada en el Diario Oficial nro. 47088 de 21 de agosto de 2008.
I.2- Normas violadas y concepto de violación
Considera que se vulneraron los artículos 13, 48 y 49 de la Constitución Política; 188 de la Ley 100 de 1993; 14 del Decreto 1122 de 2007; y 13 de la Ley 23 de 1981.
I.3- Cargos de Violación
Indicó que, la seguridad social en salud es un servicio público a cargo del Estado, que debe organizar, dirigir y reglamentar su prestación de manera universal, esto es, garantizando a todos los habitantes del territorio nacional o a todas las personas el acceso efectivo a los servicios en salud, bien sea para la promoción, la protección o la recuperación de ésta, conforme a los principios de “eficiencia, universalidad y solidaridad”.
Señaló que, el Ministerio en su calidad de ente regulador del Sistema General de Seguridad Social en Salud, en adelante SGSSS, ante la evidencia de que existen medicamentos no POS pertinentes para el tratamiento de las enfermedades y, además, que estos servicios en efecto estaban siendo ordenados por los médicos tratantes, y garantizados por vía de tutela, reglamentó en 1997 los llamados “comités Técnico Científico” CTC, que el artículo 188 de la Ley 100 había creado originalmente para tramitar las reclamaciones por hechos de naturaleza asistencial, que presuntamente afectaran al afiliado.
Que, por su parte, la Corte Constitucional estimó que era justo que las EPS pudieran recobrar del Estado los servicios que sin estar obligadas a ello habían suministrado a los pacientes; que para tal efecto se debe recurrir al FOSYGA, fondo adscrito al Ministerio, y ante la necesidad de conservar el equilibrio, dicha repetición se debe llevar a cabo con celeridad por parte del Estado.
Sostiene que, el recobro ante el FOSYGA del que trata la norma demandada, tiene que ver con el derecho que tienen las Entidades Promotoras de Salud que por decisión de un juez de tutela, o bien por decisión del CTC, asumieron el costo de un servicio excluido del POS, de repetir contra el Estado por el costo de tales servicios.
No obstante, advirtió que existe alrededor del funcionamiento de los recobros una problemática que ha puesto en serio peligro la salud de algunos pacientes y la viabilidad financiera de las entidades y del sistema mismo, pues se han impuesto trámites y requisitos excesivos.
Por otro lado, adujo que la normativa por la cual se reglamentan los Comités Técnico- Científicos y los recobros por CTC y tutelas ha tenido varias modificaciones hasta hoy, siendo la principal la Resolución 3099 de 2008.
Manifestó que, no obstante que dicho acto administrativo descansa sobre las consideraciones hechas por la Corte Constitucional en las sentencias C-316 y C-463 de 2008, el literal b) del artículo 6° del mismo se aparta ostensiblemente de dichas sentencias de constitucionalidad, pues, contrario a los expresado en éstas, se convierte al Comité Técnico Científico en una barrera de acceso al servicio de salud. En esa medida, estima que el acto acusado es contrario a la cosa juzgada y la doctrina constitucional.
Así mismo, afirmó que el literal acusado impone una restricción para la autorización efectiva de un servicio médico excluido del Plan Obligatorio de Salud, cual es, limitarse al uso referido en el Registro Sanitario del Invima.
Agregó que, la Corte Constitucional consideró que los pacientes tienen derecho a los servicios No POS requeridos y ordenados por los médicos tratantes, pero nunca condicionó la autorización de los mismos a las características de los servicios, sino, por el contrario, determinó que no era posible hacer distinción alguna en éstos y que únicamente debe obedecerse a la necesidad de garantía del derecho a la salud de quien los solicita.
En cuanto al registro sanitario señaló que, según el Decreto 677 de 1995, es el documento público expedido por el Invima o la autoridad delegada, previo el procedimiento tendiente a verificar el cumplimiento de los requisitos técnicolegales, el cual faculta a una persona natural o jurídica para producir, comercializar, importar, exportar, envasar, procesar y/o expender medicamentos y otros productos.
Así mismo, señaló que no puede el Ministerio reprimir el suministro de un medicamento que puede beneficiar a un paciente, sólo porque el uso que pretende darle el médico tratante, basado en la evidencia científica, no está previamente registrado ante el INVIMA.
Sostuvo que, de acuerdo con el artículo 16 del Decreto 677 de 1995, los registros sanitarios y sus renovaciones tendrán vigencia de 10 años, tiempo en el cual, pueden surgir estudios, investigaciones y prácticas debidamente sustentados en protocolos formales y evidencia suficiente, frente a los medicamentos que pueden beneficiar a los pacientes, aún cuando su uso no sea el originalmente registrado.
Refirió que la Resolución nro. 3099 de 2008 constituye una barrera para el efectivo desarrollo del derecho fundamental a la salud, en lo que tiene que ver con el acceso a los servicios No POS, y un requisito que en todos los casos será imposible de cumplir por parte de las EPS, para efectuar el recobro al FOSYGA. La Resolución no hace otra cosa que volver las cosas al estado anterior a las sentencias en las que dice fundarse y promover la interposición de acciones de tutela, esta vez con claro detrimento para el patrimonio de las EPS y de la estabilidad al Sistema de Salud.
Señaló que, los servicios que deben ser garantizados por las EPS con cargo a la UPC como principal fuente de financiamiento de dichas entidades, se limitan al POS, pues solo así se garantiza la estabilidad financiera del sistema.
Por lo anterior, indicó que no se puede poner a cargo de las EPS servicios y/o valores de carácter indeterminado e incierto, y que cuando las EPS deben cubrir servicios más allá de sus obligaciones, procede el recobro al Estado para garantizar el equilibrio.
Finalmente, afirmó que la equivalencia de la relación contractual no puede ser alterada en el momento de la ejecución del contrato o convenio suscrito con el Estado, y de allí nace el deber de la administración de poner a las EPS en condiciones de cumplir el servicio, constituyendo así una equivalencia de cargas.
II.- TRÁMITE DE LA ACCIÓN
CONTESTACION DE LA DEMANDA
El Ministerio contestó la demanda y se opuso a la pretensión de la misma. Argumentó lo siguiente:
Que la norma demandada no vulnera las normas superiores y legales referidas como quiera que se expidió en atención a los principios generales consagrados en la Constitución Política y a los legales que rigen el Sistema de Seguridad Social, los cuales en general propenden principalmente por garantizar y proteger la salud de todos los habitantes de Colombia.
Advirtió que, las limitantes previstas para las autorizaciones que debe emitir el Comité Técnico Científico no vulneran el derecho a la salud y seguridad social de las personas ni ponen en peligro la recuperación o rehabilitación de su salud, como quiera que la norma procura que se prescriban medicamentos, servicios médicos y prestaciones de salud respecto de los cuales se encuentre autorizado su uso, ejecución o realización, es decir, aquellos sobre los cuales se tiene certeza científica y administrativa de su efectividad para un uso o tratamiento específico.
Afirmó que, lo que busca el literal b) del artículo 6° de la Resolución 3099 de 2008, es garantizar que las personas accedan a medicamentos cuya calidad, seguridad y eficacia se encuentre comprobada y autorizada para una patología en específico, pues de lo contrario se podría poner en riesgo su salud al utilizarla para una enfermedad o afección diferente a la que en realidad padece.
Por otra parte, señaló que en el trámite para expedir el registro sanitario de medicamentos se verifican aspectos legales, técnicos y también se realiza una evaluación farmacéutica que comprende el procedimiento mediante el cual la autoridad sanitaria se forma un juicio sobre la utilidad, conveniencia y seguridad de un medicamento. Además, el registro sanitario se expide para un uso determinado y respecto del mismo se efectúa la evaluación sobre la calidad del producto, utilidad y efectividad y con ello,...
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