Sentencia nº 25000-23-24-000-2004-00684-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN PRIMERA, de 24 de Mayo de 2018
| Fecha | 24 Mayo 2018 |
| Emisor | SECCIÓN PRIMERA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION PRIMERA
Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ
Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de mayo de dos mil dieciocho (2018)
Radicación número: 25000-23-24-000-2004-00684-01
Actor: EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DEL LLANO S.A. E.S.P, actualmente EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P
Demandado: NACIÓN - COMISIÓN DE REGULACIÓN DE COMUNICACIONES
Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO
Referencia: Se resuelve recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 11 de marzo de 2010 proferida por el Tribunal Administrativo Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”.
Referencia: Contrato de Acceso, Uso e Interconexión / Comisión de Regulación de Comunicaciones - Competencia de la CRC en la solución del conflicto entre operadores por la aplicación de la opción de cargos de acceso por capacidad y procedimiento administrativo aplicable. Cargos de Acceso por Capacidad - Regulación por Resolución CRT 463 de 2001 y su derogaría por Resolución CRT 469 de 2002. Reiteración jurisprudencial sobre la nulidad de resoluciones por inexistencia de base legal para su expedición.
La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 11 de marzo de 2010 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, mediante la cual: i) se declaró la nulidad de los artículos 1º y 2º de la Resolución núm. 782 de 30 de julio de 2003 y de la Resolución núm. 884 del 4 de noviembre de 2003, expedidas por la Comisión de Regulación de Comunicaciones; y ii) se negó el restablecimiento del derecho solicitado en la demanda presentada por la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DEL LLANO S.A. E.S.P., actualmente EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE B.S.E., en adelante la parte demandante, contra la NACIÓN, representada por la COMISIÓN DE REGULACIÓN DE COMUNICACIONES, en adelante la parte demandada.
La presente providencia tiene las siguientes partes: i) antecedentes; ii) consideraciones, y iii) resuelve; las cuales se desarrollan a continuación.
I. ANTECEDENTES
1. La demanda
L. demandante, por medio de apoderado especial, presentó demanda, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, contra la parte demandada, con el fin de que se reconozcan las siguientes:
1.1 Pretensiones
La parte demandante pretende que se declare:
“[…] 1.2 Que se sirva declarar la nulidad de la parte motiva contenida en el acápite 2, numeral 2.1 de la Resolución 782 del 30 de julio de 2003, proferida por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, así como del Artículo Primero de la parte resolutiva de la misma, en cuya virtud esa entidad resolvió fijar el dimensionamiento de la interconexión de las redes de Telefonía Pública Básica Conmutada Local y Local Extendida de ETELL E.S.P. S.A. con la red de Telefonía Pública Básica Conmutada de Larga Distancia de Orbitel S.A. E.S.P. en tres (3) E1s, con fundamento en las causales y en el concepto de la violación que se precisan y desarrollan más adelante.
1.3 Que se sirva declarar igualmente la nulidad de la parte motiva acápite 2, numeral 2.2, así como el A.S. y su parágrafo de la parte prevista en el resolutiva contenidos en la Resolución 782 del 30 de julio de 2003 expedida por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, mediante el cual esa Comisión ordenó a ORBITEL S.A. E.S.P. reconocer mensualmente a ETELL S.A. E.S.P. únicamente la suma de once millones novecientos sesenta mil pesos ($11.960.000), expresados en pesos constantes del 30 de junio de 2001, desde el 16 de abril de 2002, con fundamento en las causales y en el concepto de la violación que se fundamentan en este escrito.
1.4 Que se sirva declarar también la nulidad de la Resolución 884 del 4 de noviembre de 2003, por la cual la misma Comisión de Regulación de Telecomunicaciones resolvió el recurso de reposición interpuesto por la Empresa de Telecomunicaciones del L. E.S.P. S.A. contra las decisiones adoptadas en la Resolución 782 del 30 de julio de 2003, mediante la que confirmó la decisión de fijar el dimensionamiento del servicio de interconexión así como la modalidad y el valor de los cargos de acceso por el uso de las redes que Orbitel S.A. E.S.P. debe pagar a ETELL E.S.P. S.A. […]”.
Solicitó, a título de restablecimiento del derecho, lo siguiente:
“[…] 1.5 Que como consecuencia de las declaraciones precedentes y a manera de restablecimiento del derecho, se declare por no resuelto el conflicto de carácter contractual entre la Empresa de Telecomunicaciones del L. E.S.P. S.A. y la sociedad Orbitel S.A. E.S.P., con motivo del contrato de acceso, uso e interconexión celebrado entre esas empresas el 27 de mayo de 1999, y que la resolución de dicho conflicto es de competencia exclusiva de la jurisdicción. […]”.
1.2 Presupuestos fácticos
La parte demandante indicó, como fundamento de sus pretensiones, los hechos que se extractan a continuación:
1.2.1 “[…] El 29 de diciembre del año dos mil uno (2001) mediante la inserción en el Diario Oficial No. 44.661, la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones expidió la Resolución 463 de ese año, por la cual `se modifica el Título IV y el Título V de la Resolución 087 de 1997 y se dictan otras disposiciones' y cuyo artículo 1 preceptuaba: `La sección II del capítulo Il del Título IV de la Resolución 087 de 1997 (Obligaciones Tipo B), tendrá los siguientes artículos adicionales: (...)' (Subrayado fuera del texto) […]”.
1.2.2 “[…] En el artículo primero, numeral 4.2.2.19, de la Resolución 463 de 2001 la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones dispuso que, a partir de la fecha de promulgación de esa resolución, las empresas de telefonía local y local extendida debían ofrecer a los demás operadores de servicios de telecomunicaciones al menos dos modalidades distintas para el pago de los cargos de acceso o del peaje, que el artículo 39.4 de la Ley 142 de 1994 faculta cobrar por el servicio de interconexión. Esas dos modalidades son: cargos de acceso por minuto (opción 1) y cargos de acceso por capacidad (opción 2) […]”.
1.2.3 “[…] El 11 de enero del año 2002, mediante oficio 31436, el Segundo Suplente del Representante Legal de Orbitel manifestó a ETELL E.S.P. S.A. que con fundamento en lo previsto por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones en la Resolución 463 del 2001, Orbitel se permitía informar que a partir del 1 de enero anterior acogía la opción de la modalidad de pago de cargos de acceso por capacidad (opción 2), para remunerar el uso que hace Orbitel de la red de ETELL según el valor de arrendamiento mensual de enlaces E1 de 2.048 Kbps que fijo la Resolución 463 de 2001. Adicionalmente, O. señaló que en tabla adjunta presentaba el número de enlaces E1 requeridos para la interconexión, calculado teniendo en cuenta los criterios y condiciones indicados en la misma Resolución. […]”.
1.2.4 “[…] La Empresa de Telecomunicaciones del L. E.S.P. S.A. mediante comunicación No. CGG 143 del día 6 de marzo del mismo año 2002 expidió respuesta a la comunicación antes citada en la que manifestó a Orbitel:
`Sobre este particular, la Empresa de Telecomunicaciones del L. ETELL S.A. E.S.P. se permite comunicarle que con fundamento en el contrato de interconexión celebrado entre Orbitel y Etell el 27 de mayo de 1999, los términos y condiciones en que se celebraron dichos acuerdos de interconexión fueron válidamente acordados con arreglo a las normas vigentes al momento de su celebración, se encuentran en firme constituyen ley para las partes intervinientes, su modificación únicamente procede mediante acuerdo previo, escrito y expreso por los representante legales de las dos parte y su validez no puede ser desconocida con motivo de la expedición de leyes posteriores, mucho menos, con fundamento en un acto administrativo proferido por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones.
Por lo anterior, hasta tanto E.S.E. no dé su consentimiento para la modificación de los referidos contratos ambas partes deben sujetarse al cumplimiento estricto de las estipulaciones convenidas por ellas hasta el momento de la culminación del término acordado y Orbitel en cumplimiento de las obligaciones adquiridas debe continuar cancelando los cargos de acceso a la red de Etell en los términos convenidos, es decir, en función de minutos cursados.' […]”.
1.2.5 “[…] El 21 de marzo de 2002, ETELL, ante la imposibilidad de llegar a un acuerdo mediante comunicación No. CGG-180 señaló a Orbitel:
`A este respecto me permito concluir que, como usted lo manifiesta, es claro que la empresas tienen una discrepancia evidente en cuanto a la interpretación y cumplimiento que debe darse en derecho al contrato de interconexión celebrado entre las partes de 27 de mayo de 1999, razón por la cual con el objeto de mantener las excelentes relaciones comerciales que existen entre las dos compañías consideramos que lo pertinente es dar aplicación a los mecanismos de solución de conflictos contractuales pactados.
Por consiguiente, propongo a usted que en desarrollo de la cláusula vigésima segunda se inicie el procedimiento para convocar inmediatamente a un arbitramento en derecho que dirima las controversias mientras se resuelva la discrepancia que ha surgido entre las partes con motivo de la Resolución 463 de 2001 proferida por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, […]'”.
1.2.6 “[…] El 8 de abril de 2002, Orbitel S.A. E.S.P., mediante comunicación No. 33192 de esa fecha, dirigida al D.M.L., Director Ejecutivo (E) de la CRT -a pesar de la voluntad expresa manifestada por ETELL de estudiar de común acuerdo una posible modificación al contrato de acceso, uso e interconexión y de dar aplicación a los instrumentos de solución de conflictos pactados- allegó a...
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