Sentencia nº 25000-23-42-000-2013-05604-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 26 de Abril de 2018
| Fecha | 26 Abril 2018 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN B
Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS
Bogotá D.C., veintiséis (26) de abril de dos mil dieciocho (2018).
R.ica ción número: 25000 - 23 - 42 - 000 - 2013 - 05604 - 01 ( 1795 - 15 )
Actor: A.T.G.R.
Demandado: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL
Medio de control : Nulidad y restablecimiento del derecho
Tema : Derechos salariales y prestacionales
Segunda Instancia - Ley 1437 de 2011
Se desata el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el veintiuno (21) de agosto de dos mil catorce (2014), por medio de la cual la S. A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, negó las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
I. ANTECEDENTES
Demanda
A.T.G.R., por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó la nulidad del Oficio No. 3596 GAD - SDP del 26 de noviembre de 2012 suscrito por el D. General de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, a través del cual negó la solicitud de reajuste, reliquidación y pago de los factores salariales correspondientes a la prima de actividad en un porcentaje del 50%, prima de antigüedad correspondiente al 26%, la prima ministerial de 1.92%, distintivo por buena conducta equivalente al 5%, subsidio familiar (35%), y demás prestaciones dejadas de percibir como consecuencia de la homologación a la carrera del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional. Como petición subsidiaria, solicitó se aplique en la reliquidación de la asignación de retiro lo normado en el numeral 23.1 del artículo 23 del Decreto 4433 de 2004 sobre las mismas primas, subsidios y bonificaciones tomando desde luego como base el salario básico devengado al momento del retiro.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la entidad demandada a reconocer, reliquidar y pagar a la demandante en los términos del Decreto 1212 de 1990, la prima de actividad, la prima de antigüedad, el distintivo por buena conducta para suboficiales y el subsidio familiar. Subsidiariamente se le condene a reliquidar la asignación de retiro conforme a lo establecido en el numeral 23.1 del artículo 23 del Decreto 4433 de 2004 y los artículos 1 y 2 del Decreto 2863 de 2007 desde la fecha en que fue reconocida la prestación hasta cuando se profiera la sentencia, actualizando e indexando la condena.
De la misma forma, solicitó se aplique la excepción de inconstitucionalidad y la excepción de ilegalidad respecto los artículos 49 del Decreto 1091 de 1995 y del numeral 23.2 del artículo 23 del Decreto 4433 de 2004, por ser violatorios de los artículos 1, 2, 4, 5, 6, 13, 23, 29, 42, 48, 53, 58, 83, 84, 93, 121, 150, 218, 220 y 228 de la Constitución Nacional.
Hechos
Los hechosen quese fundan las pretensiones de la demanda (ff. 55 vuelto - 56), en síntesis son los siguientes:
La demandante prestó sus servicios a la Policía Nacional como uniformado desde el 1 de abril de 1986 como Agente Alumno y a partir del 1 de septiembre de 1986 se desempeñó como Agente hasta el 25 de junio de 1993, fecha en la cual se desempeñó como Suboficial hasta el 31 de agosto de 1994. Mediante Resolución 8838 del 24 de agosto de 19994 fue homologada al Nivel Ejecutivo en el grado de Subintendente y fue dada de alta, en el grado de S. de la Policía Nacional mediante Resolución 02746 del 31 de agosto de 2010.
Mediante solicitud presentada el 30 de julio de 2012 con radicación No. 2012075697, ante el despacho del señor D. General de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, se le solicitó reliquidar y pagar en la asignación de retiro los factores salariales y prestacionales, tales como: subsidio familiar, prima de actividad, prima de antigüedad, bonificación por buena conducta y la prima ministerial del 1.92%.
La Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional mediante Oficio No. 3596 / GAG - SDP del 26 de noviembre de 2012, negó la solicitud, desconociendo la especial protección que prevén las normas que regula el nivel ejecutivo de la Policía Nacional que encontrándose en servicio activo, se pasaron a dicho escalafón.
Normas violadas
Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes:
Los artículos 1, 2, 4, 5, 13, 23, 29, 42, 48, 53, 58, 83, 93, 121, 150 - 19 - E, 218 - 2 y 220 de la Constitución Política; 13 y subsiguientes del CPACA; 68, 71, 82, 140, 143 y 214 del Decreto 1212 de 1990; 2 y 10 de la Ley 4ª de 1992; parágrafo único, literal b, numeral 5 del artículo 7 de la Ley 180 de 1995; 182 del Decreto 132 de 1995; 95 del Decreto 1791 de 2000; numeral 2.1 del artículo 2 de la Ley 923 de 2004; 2 del Decreto 4433 de 2004 y Decreto 2863 de 2007.
Contestación de la demanda
Vencido el término de fijación en lista, la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional guardó silencio.
S entencia de primera instancia
La S. A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de la sentencia del 21 de agosto de 2014 (ff. 123 - 143), se declaró inhibida para pronunciarse de fondo sobre la excepción de inconstitucionalidad e ilegalidad respecto de los artículos 49 del Decreto 1091 de 1995 y 23 numeral 23.2 del Decreto 4433 de 2004, y negó las pretensiones de la demanda.
Luego de hacer referencia al marco normativo relativo a la controversia planteada, sostuvo respecto a la excepción de inconstitucionalidad e ilegalidad del artículo 49 del Decreto 1091 de 1995 y el numeral 23.2 del artículo 23 del Decreto 4433 de 2004 que la misma no es procedente, en cuanto no fue objeto de reclamación ante la administración, conforme al derecho de petición elevado por la actora; y respecto del principio de inescindibilidad de la ley no es posible aplicar simultáneamente apartes de uno y otro régimen, pues está prohibido fragmentar las normas legales; de tal suerte que si la demandante se encuentra sujeta al régimen contenido en el Decreto 1091 de 1995, no puede pretender el reconocimiento simultáneo de los factores salariales y prestacionales previstos en el Decreto 1212 de 1990.
Afirmó el a quo que la demandante no puede pretender que después de haber disfrutado de los beneficios que le otorgó el Nivel Ejecutivo, quiera disfrutar de los beneficios del régimen anterior regulado en el Decreto 1212 de 1990, en aplicación al principio de inescindibilidad de la ley, pues ello generaría un doble pago.
Advirtió el juez de primera instancia que la disposición legal aplicable al caso, es la contenida en el Decreto 4433 de 2004, por encontrarse vigente para la fecha de desvinculación de la demandante (26 de marzo de 2012), la cual fue aplicada por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, al liquidar la asignación de retiro, y no en vigencia del Decreto 1212 de 1990.
Respecto a la liquidación de la prestación aplicando las partidas de que trata el Decreto 1212 de 1990, sostuvo el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que por mandato legal, dichas partidas no son aplicables al personal del Nivel Ejecutivo, como taxativamente lo consagra el parágrafo único del artículo 23 del Decreto 4433 de 2004, de tal suerte que la demandante no tiene derecho a que se le reconozcan las partidas del Decreto 1212 de 1990, por no ser la norma aplicable a su caso y no es posible que se le aplique la favorabilidad de dos regímenes.
Manifestó que el hecho de la existencia de prestaciones con diferentes denominaciones, no implica una desmejora en la condición salarial y prestacional, en cuanto debe impactar directamente en el total de la sumatoria que por todo concepto percibía un suboficial que aportó por pasarse al Nivel Ejecutivo. Conforme a lo anterior, no es procedente que la demandante después de disfrutar de los beneficios que le otorgó el Nivel Ejecutivo, quiera disfrutar de los beneficios del régimen anterior, ello en aplicación al principio de inescindibilidad de la ley.
Expuso, que “no se han desconocido derechos adquiridos conforme lo señala la ley 4ª de 1992, acusada por el demandante (sic) como infringida, tampoco se han desmejorado las condiciones salariales y prestacionales del demandado al pasarse al Nivel Ejecutivo”, circunstancia por la cual negó la solicitud de reliquidación de la asignación de retiro.
F. amento del recurso de apelación
La parte demandante, a través de apoderado judicial, formuló recurso de apelación en contra de la providencia de 21 de agosto de 2014, solicitando se revoque la sentencia apelada, y en su lugar se accedan a las pretensiones de la demanda, con las siguientes consideraciones (ff. 145 a 154 del expediente):
Sostuvo que la demandante al momento de ser homologada, se estableció que no sería desmejorada ni discriminada en ningún aspecto, por ingresar a nivel ejecutivo; sin embargo, la Policía Nacional no tuvo en cuenta los factores salariales que venían percibiendo antes de dicha homologación.
Afirmó que el acto administrativo carece de legitimidad, pues contradice la Constitución Nacional y las normas vigentes de la época en que la demandante se trasladó del escalafón de los suboficiales al nivel ejecutivo, en cuanto cumplió las mismas funciones con el mismo rango, simplemente el legislador lo que hizo fue cambiar el nombre por el del Nivel Ejecutivo, “con el perjuicio de unir el escalafón de los agentes con el de los suboficiales extinguieron la base la pirámide policial y disminuyeron y suprimieron los factores reconocidos en los decretos 1212 y 1213 de 1990.”
Reiteró que por haber ingresado al Nivel Ejecutivo en vigencia del Decreto 041 de 1994, la demandante tiene una situación jurídica protegida, en razón de...
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