Sentencia nº 11001-03-15-000-2017-02331-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN PRIMERA, de 21 de Junio de 2018
| Fecha | 21 Junio 2018 |
| Emisor | SECCIÓN PRIMERA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Consejero ponente : OSWALDO GIRALDO LÓPEZ
Bogotá, D.C., veintiuno (21) de junio de dos mil dieciocho (2018)
Radicación número: 11001 -03-15-000-2017-02331- 01 (AC)
Actor : JORGE DE J.O.G.
Demandado : TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA , SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A
La Sala decide la impugnación interpuesta por el señor J. de J.O.G. en contra de la sentencia proferida el 11 de octubre de 2017 por la Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante la cual se negó el amparo de los derechos fundamentales invocados.
SÍNTESIS DEL CASO
El señor J. de J.O.G. solicitó la tutela de sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al mínimo vital, al trabajo y a la seguridad social que consideró vulnerados con ocasión de la sentencia de 18 de mayo de 2017, por medio de la cual la Subsección “A” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca revocó el fallo proferido por el Juzgado 28 Administrativo Oral del Circuito de Bogotá y, en su lugar, negó las pretensiones elevadas en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el actor en contra del Distrito Capital de Bogotá- Fondo de Prestaciones Económicas C. y Pensiones (FONCEP), Regional Bogotá D.C.
Estimó que dicha providencia incurrió en defecto sustantivo en tanto realizó una indebida interpretación de la Ley 71 de 1988 en lo relativo a la reliquidación de la pensión de jubilación por aportes. Asimismo, señaló que se desconoció el precedente judicial establecido en la sentencia del 19 febrero de 2015 proferida por la Sección Segunda, Subsección “A” de esta Corporación, en la cual se indicó que para establecer el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación por aportes, conforme el régimen de la Ley 71 de 1988, debe tenerse en cuenta todo lo que haya recibido el solicitante de manera habitual y como retribución por su labor durante el último año de servicios, salvo que se trate de un factor expresamente excluido por la ley para tales efectos.
TRÁMITE DE LA ACCIÓN
La Sección Quinta de esta Corporación admitió la acción de tutela y ordenó notificar al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A” y vincular en calidad de terceros a Distrito Capital de Bogotá, al Fondo de Prestaciones Económicas, C. y Pensiones (FONCEP), Regional Bogotá D.C. y al Juzgado Veintiocho Administrativo Oral del Circuito de Bogotá.
El Juzgado Veintiocho Administrativo del Circuito de Bogotá allegó informe en el que manifestó que en la providencia proferida por su despacho se ordenó al FONCEP reliquidar la mesada de la pensión de jubilación por aportes reconocida a favor del actor, con inclusión del 75% del promedio de todo lo devengado por él en el año inmediatamente anterior al retiro del servicio, en aplicación del artículo 6 del Decreto 2709 de 1994.
Sostuvo que arribó a dicha decisión acogiendo el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, fijado en la providencia de 26 de septiembre de 2012, en la cual dio aplicación a la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, donde a su vez se dispuso que para la liquidación de pensión por aportes se deben tener en cuenta todos los factores que percibidos de forma habitual y periódica como contraprestación a los servicios.
Agregó que dicha postura fue reiterada en sentencia de 19 de febrero de 2015, expediente 2302-13 y que en el fallo de primera instancia se ponderaron distintas tesis relacionadas con el problema jurídico y gracias a ello se arribó a una solución legal, justa y razonable de cara a la situación fáctica del caso bajo examen.
En respuesta a la acción de tutela el FONCEP advirtió que la sentencia acusada se fundó en el artículo 6 del Decreto 2709 de 1994 que, si bien fue derogado por el Decreto 1474 de 1997, recobró su vigencia en virtud de la sentencia de 15 de mayo de 2014, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado en el proceso bajo radicado 11001-03-25-000-2011-00620-00(2427-11).
Agregó que no existe vulneración al mínimo vital, toda vez que mediante Resolución 079 de 27 de enero de 1988 se reconoció pensión de jubilación por aportes a favor del actor y este percibe su mesada de forma periódica desde entonces. Finalmente señaló que la acción de tutela es improcedente por cuanto lo que se persigue es el reconocimiento de una prestación económica.
Pese haber sido notificado oportunamente, la Subsección “A” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca no allegó informe a la presente acción.
FALLO DE PRIMERA INSTANCIA
Mediante providencia del 11 de octubre de 2017 la Sección Quinta de esta Corporación negó el amparo a los derechos fundamentales invocados tras advertir que no se configuró el defecto sustantivo alegado por el actor por cuanto el régimen pensional que lo cobija es el dispuesto en la Ley 71 de 1988 y el Decreto 2709 de 1994 y en el artículo 6 de este se dispone que el “[…] el salario base para la liquidación de esta pensión, será el promedio que sirvió de base para los aportes del último año de servicios […]”. Por tal motivo, consideró que la interpretación realizada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca no deviene irrazonable ni arbitraria y, por el contrario, es la consecuencia de la aplicación directa de los preceptos normativos que rigen el derecho pensional del señor O.G..
Por otra parte, señaló que en la sentencia que invoca el actor como desconocida se resolvió que no eran aplicables las consideraciones de la sentencia del 4 de agosto de 2010 en tanto ésta hizo referencia a las disposiciones que en materia pensional consagró la Ley 33 de 1985, normatividad que no es vinculante respecto de las personas beneficiarias de la pensión por aportes en los términos de la Ley 71 de 1988.
IMPUGNACIÓN
Inconforme con la decisión adoptada, el actor impugnó el fallo de primera instancia y señaló que dicha tesis desconoce el sentido de la sentencia del 19 de febrero de 2015 proferida por la Sección Segunda, Subsección “A”, de esta Corporación, ya que en dicha providencia se dijo expresamente que “[…] deben tenerse en cuenta para establecer el ingreso base de liquidación todo lo que haya recibido el demandante de manera habitual y como retribución por su labor, salvo que se trate de un factor expresamente excluido por la ley para tales efectos […]”.
En ese sentido reiteró que, si se analiza la jurisprudencia del Consejo de Estado, es posible concluir que en la providencia que se ataca se realizó una indebida interpretación de la Ley 71 de 1988, en lo que tiene que ver con la reliquidación de la pensión de jubilación por aportes. En consecuencia solicitó revocar el fallo impugnado y en su lugar dejar sin efectos la sentencia de 18 de mayo de 2017.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
COMPETENCIA.
De conformidad con lo previsto por los artículos 32 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 1991, 4º del Decreto 306 de 19 de febrero de 1992 y 1º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000, en materia de competencia para conocer de las acciones de tutela interpuestas contra autoridades administrativas del orden nacional y de su impugnación, en armonía con lo dispuesto por el artículo 2º del Acuerdo No. 55 del 2003 de la Sala Plena del Consejo de Estado, esta Sala de Decisión es competente para desatar la impugnación interpuesta contra la decisión adoptada en primera instancia por la Sección Quinta de esta Corporación.
5.2. Cuestión previa
Mediante escrito de 28 de noviembre de 2017, la doctora M.E.G.G., magistrada de la Sección Primera de la Corporación, manifestó encontrarse impedida para actuar, por cuanto tiene un interés directo en las resultas del proceso, dado que el asunto definido en la sentencia objeto de tutela tiene que ver con el alcance de la sentencia SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional y el régimen pensional de los Congresistas, que de conformidad con lo previsto en la Ley 4ª de 18 de mayo de 1992 y el Decreto 1359 de 12 de julio de 1993, está vinculado al sistema de pensiones de los Magistrados de las Altas Cortes. Por tal motivo, considera encontrarse incursa en la causal de impedimento consagrada en el artículo 56, numeral 1º, del Código de Procedimiento Penal.
Respecto de la manifestación de impedimento de la doctora M.E.G.G., conviene recordar que, como bien lo ha sostenido esta Sección, para la configuración de dicha causal deben concurrir dos presupuestos i) El objetivo: consistente en que en la actuación intervenga el juez y/o uno de sus parientes en cierto grado determinado por la ley. Es suficiente que el impedido afirme la existencia del parentesco o la calidad de juez para que se configure la causal; y ii) El subjetivo: relacionado con el hecho de que el juez o sus parientes, tengan interés calificado en las resultas del proceso.
Este interés se presenta en variadas situaciones que deben identificarse en cada caso concreto, y tienen como común denominador que los sujetos de quienes se predica la causal puedan resultar afectados o favorecidos con la decisión.
En relación con este último aspecto, el juez que estudia el impedimento debe valorar si quien lo manifiesta o su pariente, tiene un interés calificado en el resultado del proceso, aspecto que desde luego exige que en cada caso particular se haga una valoración de las circunstancias de tiempo, modo y lugar.
En el presente asunto, la Sala observa que, efectivamente, el alcance de la sentencia SU-230 de 2015 tiene una relación con la liquidación de la pensión de jubilación (Ley 4ª de 1992). Del mismo modo, se advierte que la citada sentencia fue invocada en la decisión proferida en primera instancia por el Juzgado 28 Administrativo Oral del Circuito de Bogotá, pues dicha autoridad judicial resolvió apartarse de lo allí señalado para indicar que en el caso del actor debía reliquidarse su pensión con...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba