Auto nº 11001-03-15-000-2017-01476-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN PRIMERA, de 12 de Julio de 2018
| Fecha | 12 Julio 2018 |
| Emisor | SECCIÓN PRIMERA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Consejero p onente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ
Bogotá, D.C., doce (12) de julio de dos mil dieciocho (2018)
R adicación número : 11001- 03 - 15 - 000 - 2017 - 01476 - 01 (AC)A
Actor: J.M.O.
Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Y ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES
La Sala decide el trámite incidental de desacato iniciado por el señor J.M.O. por el presunto incumplimiento de la sentencia de tutela proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, el 27 de julio de 2017.
La presente providencia tiene las siguientes partes: i) antecedentes, ii) consideraciones y iii) resuelve; las cuales se desarrollan a continuación.
I. ANTECEDENTES
La solicitud
1. El señor J.M.O., actuando en nombre propio, presentó solicitud de tutela porque, a su juicio, el Juzgado Once Administrativo del Circuito Judicial de B. al proferir la sentencia de 16 de octubre de 2015 y el Tribunal Administrativo de Santander al proferir la sentencia de 26 de mayo de 2017, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 68001 33 33 011 2014 00175, vulneraron los derechos fundamentales invocados supra.
Presupuestos fácticos
2. Los presupuestos fácticos en los cuales se fundamenta la solicitud de tutela son los siguientes:
3. El señor J.M.O. indicó que laboró al servicio del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC desde el 18 de diciembre de 1992 y que la Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES le concedió la pensión vitalicia de jubilación mediante Resolución GNR 358536 del 16 de diciembre de 2013.
4. Expresó que interpuso recurso de apelación contra la Resolución GNR 358536 del 16 de diciembre de 2013, por considerar que no se le reconocieron factores salariales como: bonificación por servicios prestados, auxilio de alimentación, auxilio de transporte, prima de riesgo, prima de navidad, prima de servicios, prima de vacaciones, subsidio del 7% unidad familiar, bonificación especial de recreación.
5. Señaló que C. negó la reliquidación de la pensión vitalicia de jubilación con el promedio del último año de todos los factores percibidos económicamente, al operar el silencio administrativo negativo.
6. Manifestó que interpuso demanda, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra Colpensiones, con el fin de que se declarara la nulidad de la Resolución núm. GNR 358536 del 16 de diciembre de 2013.
7. El Juzgado Once Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga, mediante sentencia de 16 de octubre de 2015, resolvió:
“[…] PRIMERO: DENEGAR las pretensiones de la demanda, de conformidad a expuesto en la parte motiva del presente proveído[…]” (Se resalta) .
8. El actor interpuso recurso de apelación contra el anterior fallo, el cual fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Santander , mediante sentencia de 26 de mayo de 2017, en los siguientes terminos:
“[…] PRIMERO. CONFÍRMASE la sentencia de fecha 16 de octubre de 2015, proferida por el Juzgado Once Administrativo Oral de Bucaramanga, pero por las razones expuestas en esta providencia.[…] (Se resalta) ”
La sentencia objeto de cumplimiento
9. Inconforme con lo anterior, el actor presentó solicitud de tutela porque a su juicio, el Juzgado Once Administrativo del Circuito Judicial de B. al proferir la sentencia de 16 de octubre de 2015 y el Tribunal Administrativo de Santander al proferir la sentencia de 26 de mayo de 2017, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento con núm. único de radicación 68001 33 33 011 2014 00175, vulneró sus derechos fundamentales invocados supra.
9.1. Al respecto, el actor señaló que el Juzgado y el Tribunal accionados habían incurrido en los defectos sustancial y fáctico, dado que habían aplicado la Ley 100 de 23 de diciembre de 1993, por medio de la cual se estableció que los empleados que se encontraban próximos a adquirir su estatus pensional se debían regir en cuanto a la edad, el tiempo de servicio y el monto por las disposiciones anteriores, que para el caso de los integrantes del INPEC eran los parámetros pensionales señalados en la Ley 32 de 3 de febrero de 1986 y el Decreto 407 de 20 de febrero de 1994, siempre y cuando hubieran acreditado las condiciones descritas en el inciso 2 del artículo 36 de la Ley 100 (es decir, 40 años de edad y/o 15 años de servicios cotizados).
10. La Sección Primera del Consejo de Estado, mediante sentencia de tutela de 27 de julio de 2017, al resolver la acción de tutela interpuesta por el señor J.M.O., resolvió:
“[…]
PRIMERO: AMPARAR los derechos fundamentales del señor J.M.O. , al debido proceso en conexidad con el principio de favorabilidad en materia laboral, la dignidad humana y la irrenunciabilidad de los derechos laborales.
SEGUNDO: DEJAR SIN EFECTO la sentencia de 26 de mayo de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, en consecuencia, se ordena al Tribunal Administrativo de Santander que en el término de veinte (20) días, contados a partir de la notificación de la presente providencia proceda a emitir el fallo que corresponda en derecho bajo los planteamientos señalados en la parte considerativa de la presente providencia […].” (Se resalta).
10.1. La Sala consideró que el Juzgado y el Tribunal accionados incurrieron en defecto sustantivo, al: i) omitir analizar los efectos del parágrafo transitorio 5 del Acto Legislativo 1 de 22 de julio de 2005, que establece que la Ley 32 de 1986 es aplicable a los miembros del INPEC que ingresaron antes del 28 de julio de 2003, lo cual excluye la aplicación del artículo 36 de la Ley 100, y ii) omitir aplicar el principio de favorabilidad consistente en la obligación de todo servidor público de optar por la situación más favorable para el empleador, en caso de duda en la aplicación e interpretación de normas jurídicas.
10.2. De conformidad con lo anterior, precisó que el artículo 45 del Decreto 1045 de 17 de junio de 1978 era la norma aplicable para determinar los factores salariales en la liquidación de la pensión de jubilación del actor, dado que si bien el artículo 96 de la Ley 32 de 1986 no los había establecido directamente, lo cierto era que en su artículo 114, lo cual fue reiterado posteriormente en el Decreto 407 de 1994, había remitido al régimen vigente para los empleados públicos del orden nacional como norma supletiva.
10.3. Asimismo, consideró que el Juzgado y el Tribunal accionados incurrieron en defecto fáctico, en la medida que los presupuestos fácticos y el material probatorio no correspondían al régimen jurídico aplicable.
La providencia de 25 de octubre de 2017, proferida en cumplimiento de la orden de tutela
11. En atención a lo establecido por la Sección Primera del Consejo de Estado, mediante providencia de 25 de octubre de 2017, el Tribunal Administrativo de Santander, resolvió:
“[…]
PRIMERO. REVÓCASE la sentencia de fecha 16 de octubre de 2015 proferida por el Juzgado Once Administrativo Oral de B., mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO. En su lugar, DECLÁRASE la nulidad parcial de la Resolución No. GNR 358536 de 16 de diciembre de 2013 y la nulidad de la Resolución No VPB 12904 de 6 de agosto de 2014. Lo anterior, por los motivos señalados en esta providencia.
TERCERO. A título de restablecimiento del derecho ORDÉNASE a la ADMINISTRACIÓN COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES reliquidar la pensión de vejez reconocida al señor J.M.O. identificado con C.C. 91. 434.222 sobre el 75% de lo devengado en año anterior a la adquisición del estatus del pensionado, con inclusión de los siguientes factores salariales: asignación básica, prima de riesgo, subsidio de alimentación, auxilio de transporte, prima de vacaciones, prima de navidad y prima de servicios. Se tendrá en cuenta que la reliquidación se realiza desde la fecha de adquisición del derecho.
CUARTO. DECLÁRASE que en el presente asunto no opera el fenómeno de la prescripción.
QUINTO. Se ordena realizar el descuento correspondiente a los aportes no realizados, con base en los factores salariales incluidos en el IBL de la pensión del demandante, ordenados en este proveído.
SEXTO. CONDÉNASE en costas en segunda instancia a la parte demandada y a favor de la parte demandante, las cuales serán liquidadas por la Secretaría de primera instancia en lo que refiere a las expensas, una vez ejecutoriada la sentencia, conforme lo dispone el artículo 366 del C.G.P. Las agencias en derecho serán fijadas por el Juzgado de origen en auto separado.
SÉPTIMO. La entidad demandada dará cumplimiento a la sentencia en los términos previstos en los artículos 188 y 192 del C.P.A.C.A. Para efectos de la actualización económica o indexación de las simas reconocidas, se aplicará la fórmula consignada en la parte motiva de este proveído.
[…]” (Se resalta y subraya).
12. Al respecto, el Tribunal explicó el régimen especial de los funcionarios del INPEC en materia pensional contenido en la Ley 32 de 1986 y el Decreto 407 de 1994, analizó el parágrafo 5 del Acto Legislativo 1 de 2005 y señaló que el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, norma vigente para los empleados públicos del orden nacional, contenía los factores salariales para la liquidación de la pensión de jubilación del actor.
13. Indicó que, según lo establecido por el Consejo de Estado, mediante sentencia de 9 de julio de 2009, la liquidación de pensión de jubilación de los funcionarios del INPEC no solo incluía los factores salariales relacionados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, sino también otros conceptos que hubieren sido...
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