Sentencia nº 25000-23-24-000-2012-00408-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN PRIMERA, de 19 de Julio de 2018
| Fecha | 19 Julio 2018 |
| Emisor | SECCIÓN PRIMERA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO
Bogotá, D.C., diecinueve (19) de julio dos mil dieciocho (2018)
Radicación número : 25000-23-24-000-2012-00408-01
Actor : EMPRESA DE TELECOMUNICACIONE S DE BOGOTÁ S.A.-ETB S.A. E.S.P
Demandado : NACIÓN-SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO, SIC
Referencia : Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Fallo de segunda instancia
Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia dictada el 21 de noviembre de 2013 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, que negó las pretensiones de la demanda.
I. ANTECEDENTES
1. Demanda
La sociedad EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A E.S.P., en adelante ETB S.A. E.S.P., actuando a través de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, en adelante C.C.A., presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con el fin de que se declare la nulidad de la Resolución Nro. 24954 del 12 de mayo de 2011, expedida por la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO, en adelante SIC y, como consecuencia de lo anterior, se le restablezcan sus derechos.
Al respecto, formuló las siguientes pretensiones:
“[…] PRIMERA: Que se declare la nulidad de la Resolución No. 24954 del 12 de mayo de 2011, expedida por la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO (Director de Protección al Consumidor).
SEGUNDA: Que producto de la declaración de nulidad anterior se restablezca el derecho económico que a la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE B.S.E. le ha sido vulnerado con la expedición de la Resolución No. 24954 del 12 de mayo de 2011.
TERCERA: Que se condene en costas a la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO […]”.
1.2. En apoyo de sus pretensiones, el actor señaló, en síntesis, los siguientes hechos:
Que el 3 de agosto de 2010, la ETB S.A. E.S.P.,mediante comunicación preventiva de fraude, le informó a la sociedad ZAI CARGO E.U. sobre posibles riesgosde acuerdo con detecciones indebidas en sus canales de voz, por lo que le formuló recomendaciones para evitar fraudes; en esta misma fecha, la compañía ZAI CARGO E.U. le solicitó a ETB S.A. E.S.P. la restricción de llamadas internacionales a través de las líneas telefónicas Nros. 4387100 hasta 4387129, y manifestó que le reiteraba la restricción de llamadas nacionales e internacionales para los teléfonos Nros. 415002, 4150055, 4150067, 4211909.
Señaló que mediante derecho de petición del día 27 de agosto de 2010, la sociedad ZAI CARGO E.U., solicitó cambiar la factura Nro. 000113977024-7 en el sentido de eliminar el cobro por $84.543.839,50, por cuanto no se efectuaron las llamadas hechas entre el 30 de julio y el 4 de agosto de 2010, a través del PBX, a los destinos de Eslovenia, Reino Unido, Zimbabwe e Israel. El 31 de agosto de 2010, la ETB S.A. E.S.P.le respondió que no era posible acceder a lo solicitado, decisión que fue objeto de los recursos de reposición y en subsidio de apelación.
La sociedad ETB S.A. E.S.P.confirmó su decisión en reposición y, en sede de apelación, la SIC a través de la Resolución Nro. 24954 del 12 de mayo de 2011, revocó las decisiones de la ETB S.A. E.S.P. por cuanto “[…] el operador no logró demostrar fehacientemente, la prestación del servicio de llamadas internacionales objeto de reclamo, por lo que estas no podrán ser cobradas al usuario […]”.
1.3. A su vez, la parte actora adujo la violación de los artículos8 y 40 de la Resolución Nro. 1732 de 2007 expedida por la entonces Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, hoy Comisión de Regulación de Comunicaciones.
Dijo que, no obstante la línea telefónica mediante la cual se efectuaron las llamadas con destino a Eslovenia, Reino Unido, Zimbawe e Israel, son de propiedad de la ETB S.A. E.S.P., y que le asiste el deber legal de investigar cuando existe un incremento exagerado en la facturación, esta no tiene injerencia sobre los equipos y centrales privadas de sus clientes.
Así pues, señaló que la sociedad ZAI CARGO E.U. implantó un PBX en su compañía, y era su responsabilidad administrar la asignación de códigos de acceso, administración, mantenimiento y seguridad, por lo que la falta de prevención y custodia que debía ejercer aquella sobre su PBX, fue lo que ocasionó que probablemente terceros hicieran las llamadas.
Resaltó que, contrario a lo señalado por la SIC en la resolución que revocó su decisión, la ETB S.A. E.S.P.sí cumplió con lo preceptuado en el artículo 40 de la Resolución Nro. 1732 de 2007, en cuanto a la prevención de fraudes y condiciones de seguridad, pues esto se realizó mediante las visitas técnicas, el envío de las políticas de prevención de fraude y la respuesta efectuada al derecho de petición.
Añadió que la SIC, no tuvo en cuenta ninguno de los documentos probatorios que reposan en el expediente, violando así sus derechos al debido proceso y de la defensa, pues debía analizar en conjunto las pruebas presentas por ETB S.A. E.S.P.y ZAI CARGO E.U., y si no fuesen suficientes debía proceder a solicitar de oficio las que así considerara.
Agregó que, en cuanto a la obligación del artículo 8 ídem, el hecho que no obre en el expediente prueba documental de los estrictos cuidados que deben tener las compañías en cuanto a la prevención de fraude al momento de la suscripción del contrato, esta también puede hacerse de manera verbal, forma en la que así se le ponen de presente a sus clientes tales políticas que, de igual forma, se encuentran publicadas en una página web y pueden ser consultadas de manera permanente y allí se alertan a sus clientes sobre riesgos de fraude en sus plantas PBX.
Alegó quese encuentra demostrado en el expediente que, los consumos facturados, efectivamente se originaron desde el PRI 4387100 y que la ETB S.A. E.S.P.actuó de manera diligente y oportuna dentro del ámbito legal que le correspondía.
2. Admisión de la demanda
Por auto de 23 de enero de 2012 el Juzgado Quinto Administrativo de Bogotá resolvió remitirla por competencia a la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.A través de auto de 26 de abril de 2012, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, admitió la demanda, se ordenaron las notificaciones de rigor y se solicitó a la parte demandante allegar los respectivos antecedentes administrativos.
Mediante auto librado el 11 de octubre de 2012, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, procedió a vincular a la sociedad ZAI CARGO E.U., como tercero con interés directo en las resultas del proceso y se le puso de presente la posible existencia de la causal de nulidad prevista en el numeral 9° del artículo 140 del C.P.C., para lo cual se le concedió un termino de 3 días para alegarla, so pena de que esta quedara saneada. Mediante auto del 25 de julio de 2013, el Tribunal declaró que una vez vinculada la sociedad ZAI CARGO E.U., como tercero con interés directo, esta no contestó la demanda, así como tampoco alegó la nulidad del numeral 9° del artículo 140 del C.P.C., por lo que se declaró saneada y se continuó el proceso.
3. Contestación
Mediante memorial de 27 de agosto de 2012, la SIC contestó la demanda y se opuso a la prosperidad de las pretensiones.
Hizo referencia a que de acuerdo con las atribuciones legales otorgadas a la SIC en la Ley 1341 de 2009, en el Decreto 1130 de 1999, el numeral 4 del artículo 10 del Decreto 3523, modificado por el artículo 6º del Decreto 1687 de 2010, se expidió la Resolución Nro. 24954 del 12 de mayo de 2012, como resultado de un estudio acucioso de las pruebas que obraban en el expediente Nro. 10-126973, sin que se haya incurrido en ninguna violación a las normas constitucionales y legales; se expidió por autoridad competente y con el fin de restablecer los derechos de la sociedad ZAI CARGO E.U., situación que el apoderado de la sociedad ETB S.A. E.S.P. no logró desvirtuar.
Señaló que, de acuerdo con las facturas Nros. 0000113977024 y 000115728385 correspondientes a los periodos de julio y agosto de 2010, y la copia del histórico de daños del abonado telefónico Nro. 4387100, se demuestra que las llamadas fueron realizadas pero no se evidencia de manera fehaciente, que el fraude pueda ser atribuible a la sociedad ZAI CARGO E.U.; resalta que no reposa soporte técnico que registre el movimiento de llamadas realizadas desde el número 4387100 y si bien la ETB S.A. E.S.P.aportó certificado de dicho fraude, este no demuestra el seguimiento periódico de los mecanismos para prevenirlo, tal como lo exige la ley.
Refiere además que dentro del expediente no reposa el contrato de prestación de servicios, en donde conste que la ETB S.A. E.S.P. le había dado a conocer con claridad a ZAI CARGO E.U., los estrictos cuidados para la prevención del fraude, pues si bien en el proceso está la comunicación librada por la actora el 3 de agosto de 2010, esta se hizo después del reporte que se generó por el incremento de llamadas a larga distancia internacional.
Por ello, recordó que de acuerdo con la Resolución Nro. 1732 de 2007 expedida por la entonces Comisión Reguladora de Telecomunicaciones, en sus artículos 8º y 40, existe la obligación por parte de los operadores de dar a conocer a los usuarios, al momento de suscribir el contrato, los riesgos relativos a la seguridad de la red y del servicio contratado, y de no cumplir tal exigencia no habrá lugar al cobro de los consumos objeto de reclamación a los usuarios.
De otro lado señaló, la importancia de la vinculación al proceso de la sociedad ZAI CARGO E.U., en virtud del artículo 52 del Código de Procedimiento Civil y el numeral 3 ° del artículo 207 del C.C.A., en calidad de tercero con interés.
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