Sentencia nº 25000-23-24-000-2010-00698-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN PRIMERA, de 9 de Agosto de 2018
| Fecha | 09 Agosto 2018 |
| Emisor | SECCIÓN PRIMERA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION QUINTA
Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ
Bogotá, D.C., nueve (9) de agosto de dos mil dieciocho (2018)
Radicación número : 25000- 23 - 24 - 000 - 2010 - 00698 - 01
Actor : OLEODUCTO CENTRAL S.A. - OCENSA
Demandado : MINISTERIO DE AMBIENTE VIVIENDA Y DESARROLLO TERRITORIAL
Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO
FALLO
La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 1 2 de septiembre de 2013 , por la cual la Sección Primera, Subsección “ A ”, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca denegó las pretensiones de la demanda.
I. ANTECEDENTES
1. LA DEMANDA
La empresa Oleoducto Central S.A. - en adelante OCENSA-, a través de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del C.C.A., presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca para que accediera a las siguientes pretensiones:
“ 3.1 PRETENSIONES PRINCIPALES
3.1.1 Primera Pretensión Principal: Que se declare la nulidad del Auto N ° 0155 del 26 de enero de 2010 , específica y exclusivamente de su artículo 5 ° , por ser directamente violatoria del parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 de 1993 y del Decreto 1900 de 2006.
3.1.2 Segunda Pretensión Principal: Que se declare la nulidad del Auto No. 0155 del 26 de enero de 2010, particularmente de su artículo 5 ° , por su falsa motivación.
3.1.3 Tercera Pretensión Principal: Que se declare la nulidad del Auto No. 0155 del 26 de enero de 2010, particularmente de su artículo 5 ° , por haber sido expedido con evidente extralimitación de funciones y sin competencia para ello.
3.1.4 Cuarta Pretensión Principal: Que se declare la nulidad del Auto No. 1981 del 4 de junio de 2010 , por ser directamente violatorio del parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 de 1993 y del Decreto 1900 de 2006.
3.1.5 Quinta Pretensión Principal: Que se declare la nulidad del Auto No. 1981 del 4 de junio de 2010 por su falsa motivación
3.1.6 Sexta Pretensión Principal: Que se declare la nulidad del Auto No. 1981 del 4 de junio de 2010 por haber sido expedido con evidente extralimitación de funciones y sin competencia para ello .
3.1. 7 Séptima Pretensión Principal: Que como consecuencia de la nulidad declarada, se revoquen los Autos Nos. 0155 del 26 de enero de 2010 y 1981 del 4 de junio de 2010.
3.2 . CONSECUENCIALES A TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO:
3.2.1 Primera pretensión consecuencial: Se declare, que de conformidad con lo establecido en parágrafo del art. 43 de la L ey 99 de 1993 y el artículo 5 del Decreto 1900 de 2006, las actividades de monitoreo en la cuenca hidrográfica que se encuentre en el área de influencia del proyecto objeto de licencia ambiental, deben ser consideradas como obras realizadas en cumplimiento de la obligación forzosa del 1%.
3 .2.2 Segunda pretensión consecuencial: Se declare que el Ministerio no puede desconocer las inversiones ambientales adicionales que llevará a cabo OCENSA con ocasión de la obligación del 1% dentro del proyecto de instalación de la línea de 37 kilómetros de 16 pulgadas, denominado Oleoducto Cupiagua - Cusiana, consistentes en las actividades de monitoreo en la cuenca hidrográfica que se encuentre en el área de influencia del proyecto objeto de licencia ambiental, detalladas en la comunicación número 4120 - E1 - 88790 del 5 de agosto de 2009.
3.2.3 . Tercera pretensión consecuencial: Se declare que el Ministerio, ha desconocido las actividades que OCENSA ha efectuado y que llevará a cabo en cumplimiento de la obligación de la inversión del 1%, por ser consideradas por el Ministerio como actividades propias del Plan de Manejo Ambiental, cuando las mismas se encuentran establecidas como actividades correspondientes a la inversión del 1% de conformidad con el artículo 5 del Decreto 1900 de 2006.
3.2.4 Cuarta pretensión consecuencial: Se declare que el Ministerio violó por completo sus deberes legales al tenor de la Ley 99 de 1993 y el Decreto 1900 de 2006, por cuanto se extralimitó al rechazar el “Plan de Inversión Adicional en Beneficio de las Cuencas Hidrográficas”, con lo cual pretende desconocer el cumplimiento de la obligación de la inversión del 1%,al disponer de modo ilegal, que las obligaciones de Monitoreo de la Cuenca y otras, de la cual se toma el recurso hídrico, corresponden a actividades propias del Plan de Manejo Ambiental.
3.2.5 Quinta pretensión consecuencial: Se declare que al haber rechazado el "Plan de Inversión Adicional en Beneficio de las Cuencas Hidrográficas", en la forma en la que obró el Ministerio, se violó el debido proceso administrativo y en todo caso los derechos de defensa y contradicción de OCENSA al no habérsele permitido intervenir en el trámite administrativo correspondiente a fin de que manifestara lo que estimara oportuno, particularmente en relación con el concepto técnico con base en el cual se expidieron los actos administrativo s cuya conciliación se solicita ” .
1.2. Los hechos
Indicó que el Ministerio de Medio Ambiente (hoy Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible) - en adelante el Ministerio-, mediante Resolución 0201 del 13 de marzo de 1997, otorgó licencia ambiental a la empresa Oleoducto Central S.A. - en adelante OCENSA- para la instalación de una línea de 37 kilómetros (de 16 pulgadas) en el proyecto denominado Oleoducto Cupiagua - Cusiana, localizado en los municipios de Aguazul y Tauramena (Casanare).
Aseguró que OCENSA, mediante comunicación adiada el 10 de marzo de 2009, allegó al Ministerio el documento denominado “actualización Plan de Manejo Ambiental INTERFIELD”, contentivo de las fichas de manejo a las actividades de operación y mantenimiento del oleoducto en mención.
Afirmó que también allegó al Ministerio el documento denominado “Plan de Inversión Adicional en beneficio de las Cuencas Hidrográficas”, en el que se propusieron actividades de inversión en la recuperación, conservación, preservación y vigilancia de las cuencas hidrográficas en exceso del 1%.
Señaló que el Ministerio mediante concepto técnico N° 2145 de 26 de noviembre de 2009, rendido por el Grupo de la Dirección de Permisos, Licencias y Trámites Ambientales, recomendó aceptar las fichas del Plan de Manejo Ambiental presentadas por OCENSA en el oleoducto Cupiagua - Cusiana, requiriéndolo para que incluyera un programa de seguimiento y monitoreo de la estabilidad geotécnica y recuperación vegetal en el sector.
Sostuvo que mediante Auto 155 de 26 de enero de 2010, el Ministerio realizó unos requerimientos a OCENSA y resolvió no aprobar el Plan de Inversión Adicional en beneficio de las Cuencas Hidrográficas del proyecto en mención.
Agregó que contra la anterior decisión interpuso recurso de reposición que fue decidido con Auto 1981 de 4 de junio de 2010, confirmando la decisión inicial.
1. 3. Las normas violadas y el concepto de la violación
Constitución Política artículos 6, 58, 80, 121 y 123.
Decreto 2811 de 1974 artículos 312, 314 literal h), 316, 317, 318, 319, 320 y 321.
Decreto 2857 de 1981 artículos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 9, 10, 11 y 12.
Código Contencioso Administrativo artículos 2, 35, 36, 59, 84 y 137 numeral 4°.
Ley 99 de 1993 artículos 1-1, 3 y el parágrafo del artículo 43.
Ley 373 de 1997 parágrafo del artículo 16.
Ley 715 de 2001 artículo 76.5.6.
Decreto 1729 de 2002 artículos 4, 6, 7, 8, 9, 19, 23 numeral 5°, parágrafo 1° del 23 y 25.
Ley 812 de 2003 parágrafo del artículo 16.
Decreto 1900 de 2006 artículo 5°.
La parte actora en el concepto de violación indicó que la inversión forzosa de que trata el artículo 43 de la Ley 99 de 1993 se fundamentó en la función ecológica de la propiedad, establecida en el artículo 58 de la Constitución Política, y por ello debe entenderse como una carga impuesta al titular del proyecto.
Afirmó que los elementos de dicha inversión son el uso del recurso hídrico y la toma directa de las fuentes naturales, a su juicio, de allí se desprende la obligación de destinar no menos del 1% del total de la inversión que han generado las tasas por utilización de las aguas, para así propender por la recuperación, preservación y vigilancia de la cuenca de la que se tome el recurso.
Sostuvo que al tomar las cargas ambientales en su conjunto, respecto de distintos proyectos, generan dos efectos nocivos, a saber: I) sobreoferta de inversión respecto de un mismo recurso; y II) la afectación al inversionista, quien se ve abocado a incluir dentro de sus costos un componente ambiental excesivo, con lo que ve menguada su tasa de retorno.
Señaló, con miras a reforzar el argumento anterior, que en materia ambiental existen cargas diferentes a la inversión de que trata el parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 de 1993, para el efecto referenció las tasas retributivas, compensatorias y la tasa por utilización de aguas.
Aseguró que en el asunto sub exámine se aplicaron los mecanismos de protección del recurso hídrico, en forma individual, lo que permite evidenciar la desatención al Decreto 155 de 2000 que establece que entre la utilización del recurso y la tasa debe haber una proporcionalidad, pues la base gravable debe corresponder al volumen de agua efectivamente captado.
Dijo que resulta desproporcionado incluir el valor total de las inversiones de un proyecto, cuando existen cargas ambientales adicionales que debe soportar el inversionista, además que no todas las obras realizadas tienen impacto sobre el recurso hídrico, y lo que busca la inversión objeto de análisis es la protección de la respectiva cuenca hidrográfica.
Concluyó que la postura asumida por el Ministerio no puede ser de recibo, pues con el...
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