Sentencia nº 11001-03-15-000-2018-00653-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 19 de Julio de 2018
| Fecha | 19 Julio 2018 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN A
Consejero p onente : RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS
Bogotá, D.C., diecinueve (19) de julio de dos mil dieciocho (2018)
Radicación número : 11001-03-15-000-2018-00653-01 (AC)
Actor: N.E.G.D.
Demandado : TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN F
Decide la Sala la impugnación formulada por la parte actora contra la sentencia del 9 de marzo de 2018, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, que declaró improcedente la acción de tutela.
1. La acción de tutela
El señor N.E.G.D., quien actúa en nombre propio, promueve acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por estimar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, a la igualdad, a la prevalencia del derecho sustancial, a la seguridad social, a la salud, al principio de legalidad y favorabilidad, al acatamiento de la jurisprudencia.
Pretensiones
Solicita que en protección de sus derechos fundamentales invocados, se deje sin efectos la sentencia del 25 de agosto de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado 11001-33-35-010-2014-00116-00 y en su lugar, se le ordene proferir una nueva decisión donde se tenga en cuenta lo dispuesto en el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990 y el numeral 3.1. de la Ley 923 de 2004; así como la sentencia del 28 de febrero de 2013, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado y demás precedentes jurisprudenciales aplicables al caso.
1.2. Hechos de la solicitud
Por medio de Resolución n.º 107 del 10 de julio de 1997, ingresó al servicio de la Policía Nacional como agente alumno; posteriormente, mediante Resolución n.º 1777 del 19 de junio de 1998, fue dado de alta como patrullero; y, a través de Resolución n.º 1285 del 10 de abril de 2013, fue separado de forma absoluta del servicio, cuando desempeñaba el cargo de subintendente.
Al consolidar un tiempo de servicio de 15 años, 5 meses y 4 días, solicitó el reconocimiento de su asignación de retiro, que le fue negada por la entidad mediante Oficio gag sdp 2787 del 18 de octubre de 2013.
Promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional, a fin de que se declarara la nulidad del acto administrativo que negó el reconocimiento a su asignación de retiro y a título de restablecimiento del derecho, el reconocimiento y pago de la referida asignación, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990.
El Juzgado Décimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá, en audiencia inicial celebrada el 1º de julio de 2016, acogió las pretensiones de la demanda, por lo que la demandada apeló la decisión.
La alzada fue resuelta por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, mediante sentencia del 25 agosto de 2017, que revocó la decisión de primera instancia, negó las pretensiones de la demanda y además, lo condenó en costas.
1.3. Fundamentos jurídicos del accionante
Argumenta que la decisión del Tribunal vulneró sus derechos fundamentales invocados, pues bajo una indebida interpretación le negó el derecho a gozar de su asignación de retiro.
Señala que los argumentos del tribunal se fundamentaron en el hecho de que al estar suscrito en el nivel ejecutivo de la Policía Nacional, no le era aplicable lo señalado en el Decreto 1212 de 1990, que aplica para oficiales, suboficiales y agentes de la Policía Nacional, sino los Decretos 4433 de 2004 y 1858 de 2012, en los que se estipula el requisito de 25 años de servicio para acceder a la asignación de retiro, dada la causal de retiro del servicio.
Aduce que la sentencia del Tribunal no dijo nada respecto de la aplicación del artículo 3 numeral 1 de la Ley 923 de 2004, en el que de manera textual refiere que los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la ley, no se les exigiría como requisito para el reconocimiento del derecho, un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de expedición de la ley cuando el retiro se produzca por solicitud propias, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal.
Agrega que tampoco se tuvo en cuenta la sentencia del 28 de febrero de 2013, en la que el Consejo de Estado Sección Segunda, declaró la nulidad del artículo 24 del Decreto 4433 de 2004, que extendió el tiempo de servicio para el personal de oficiales, suboficiales y agentes, para tener derecho a la asignación de retiro a 18 años, disponiendo observar el tiempo de 15 años, de conformidad con lo dispuesto en los Decretos 1212 y 1213 de 1990.
1.4. Trámite en primera instancia
La acción de tutela fue admitida por la Sección Primera del Consejo de Estado mediante auto del 9 de marzo de 2018, del que se ordenó notificar a los magistrados integrantes del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, como demandados, y a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional (Casur), como tercero interesado en las resultas del proceso, para que dentro del término de dos días y en uso de su derecho de defensa, rindieran el respectivo informe.
1.5. Intervenciones
1.5.1. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, por intermedio de la magistrada B.H.E., ponente de la decisión objeto de censura, solicitó denegar el amparo de tutela invocado.
Advirtió que en el fallo se logró determinar que el tutelante no cumplía con el tiempo de servicio requerido en las normas de carácter especial que regulan su carrera como personal del nivel ejecutivo, que establecía un tiempo de servicios de 25 años, teniendo en cuenta que la causa del retiro fue por separación absoluta.
Explicó que si bien es cierto el Consejo de Estado ha reconocido la asignación de retiro para el personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, teniendo en cuenta los Decretos 1212 y 1213 de 1990, también lo es que esto ha ocurrido en eventos en los cuales se trata de personal del nivel ejecutivo, cuyo ingreso fue en virtud de la homologación y no por incorporación directa, como es el caso del accionante.
Comentó que el anterior evento fue debidamente explicado por el Consejo de Estado en la providencia del 8 de octubre de 2015, en el que se dejó claro que al personal homologado, esto es, los suboficiales y agentes que voluntariamente se trasladaron al nivel ejecutivo, se les aplicará el régimen propio de su antiguo escalafón, esto es los Decretos 1212 y 1213 de 1990 y a los incorporados de manera directa, es decir, aquellos que ingresaron por primera vez a la carrera policial, se les aplicará las normas vigentes hasta la entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004.
Indicó en este contexto, que al tutelante no se le podía aplicar los Decretos 1212 y 1213 de 1990, sino el artículo 51 de la Decreto 1091 de 1995, que exigía de 20 a 25 años de servicio para adquirir el reconocimiento de la asignación de retiro, exigencia que se contempló en todos los decretos que establecieron el régimen de la asignación de retiro del personal uniformado del nivel ejecutivo, a saber, los Decretos 1029 de 1994, 1091 de 1995, 2070 de 2003, 4433 de 2004 y 1858 de 2012; luego no puede afirmarse que en el caso se hayan vulnerado derechos fundamentales.
1.5.2. La Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, a través del subdirector de prestaciones sociales J.A.C.C., solicitó declarar improcedente la acción de tutela. Advirtió luego de hacer referencia a la normativa aplicable al nivel ejecutivo de la Policía Nacional, por incorporación directa, esto es, los Decretos 4433 de 2004 y 1858 de 2012, el accionante no le asiste el derecho al reconocimiento de la asignación de retiro irrogada, toda vez que solo laboró al servicio de la entidad por espacio de 15 años y 5 meses.
1.6. Sentencia impugnada
El Consejo de Estado, Sección Primera, mediante sentencia del 11 de abril de 2018, declaró improcedente la tutela incoada por el señor N.E.G.D., al evidenciar que su interposición sobrepasó el lapso de los seis meses establecidos por esta Corporación, como prudente para el ejercicio de la acción de tutela contra providencias judiciales, y no se increpó ninguna justificación frente al hecho.
1.7. Impugnación
El accionante señor N.E.G.D., impugna la decisión de primera a fin de que se revoque y, en su lugar, se accede al amparo de tutela invocado. Para el efecto, reitera los hechos y argumentos expuestos en la demanda de tutela.
Agrega que han sido múltiples las sentencias proferidas por el Consejo de Estado, a través de las cuales se ha reconocido el derecho de la asignación de retiro bajo los postulados de la Ley 923 de 2004, por lo que amparándose en el principio de igualdad solicita se sea dado igual tratamiento.
2 . Consideraciones
2 .1. Competencia
De acuerdo con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, según el cual «presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente», esta sala es competente para conocer del presente asunto.
2 .2. P rocedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales
La acción de tutela fue prevista en el artículo 86 de la Constitución Política de Colombia, como un medio a través del cual toda persona puede reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales «cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública».
El Decreto 2591 de 1991 reglamentó su ejercicio y estableció en sus artículos...
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