Auto nº 11001-03-24-000-2014-00402-00 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN PRIMERA, de 2 de Octubre de 2018
| Fecha | 02 Octubre 2018 |
| Emisor | SECCIÓN PRIMERA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Consejero ponente: O.G.L.
Bogotá, D.C., dos (2) de octubre de dos mil dieciocho (2018)
Radicación número: 11001- 03 -24-000-2014- 00402 - 00
Actor: PERSONERÍA MUNICIPAL DE IBAGUÉ
Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA, COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS -CREG
Referencia: (ii) No es procedente decretar la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo expedido por la CREG que estableció las Fórmulas Tarifarias Generales para la prestación del servicio público domiciliario de distribución de gas combustible por redes de tubería en las áreas de servicio exclusivo.
CUESTIÓN PREVIA
Atendiendo lo previsto en el proveído del 30 de julio de 2018, mediante el cual el C.H.S.S. remitió el presente proceso a este Despacho en cumplimiento de la medida de compensación ordenada por el Acuerdo 094 del 16 de mayo del año en curso, proferido por la Sala Plena de esta Corporación, se AVOCA el conocimiento del presente asunto.
ASUNTO A TRATAR
Corresponde al Despacho resolver la solicitud de suspensión provisional presentada por la Personería Municipal de Ibagué en contra de la Resolución No. 138 del 10 de octubre de 2013, expedida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas (en adelante C., mediante la cual estableció las fórmulas tarifarias generales para la prestación del servicio público domiciliario de distribución de gas combustible en las áreas de servicio exclusivo.
SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL
El demandante fundamentó la solicitud de suspensión provisional del acto demandado, aduciendo las siguientes razones:
Indicó que el acto acusado contrarió lo previsto en el artículo 126 de la Ley 142 de 1992 el cual dispone como plazo de vigencia de las fórmulas tarifarias generales para la prestación de los servicios públicos domiciliarios el término de cinco (5) años prorrogables por un tiempo igual, hasta tanto se cumplan con los requisitos y procedimientos de la ley para efectuar los ajustes correspondientes. Así las cosas, como la CREG profirió la Resolución CREG 057 de 1996 que tuvo un periodo de vigencia entre 1997 hasta el 2001, y sus consecuentes prórrogas fueron entre los años 2002 al 2006, de 2007 al 2011 y la última de ellas entre los años 2012 hasta el 2016, no era factible realizar ninguna modificación a la citada Resolución antes de la terminación de su vigencia.
Manifestó que, aunque el artículo 126 de la Ley 142 de 1992 determinó que excepcionalmente podrán modificarse las fórmulas tarifarias generales para la prestación de los servicios públicos domiciliarios antes del plazo señalado de cinco (5) años, cuando se evidencie que se cometieron errores graves en su cálculo, esta situación no se presentó en el asunto de la referencia, en la medida que las fórmulas determinadas en la Resolución CREG 057 de 1996 se aplicaron sin que se presentaran evidencias de graves errores; y de otra parte, ninguna de las empresas prestadoras del servicio de gas ha reportado en sus balances generales y estados financieros pérdidas que hagan inviable su operatividad.
Señaló que la CREG no cumplió con el deber previsto en los artículos 127 de la Ley 142 de 1992 y el artículo 11 del Decreto 2696 del 24 de agosto de 2004, según los cuales debió poner en conocimiento de las entidades prestadoras y de los usuarios las bases sobre las cuales efectuaría el estudio para determinar las fórmulas del periodo siguiente, dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha prevista para la terminación de la anterior fórmula tarifaria.
En concreto las disposiciones legales que aduce el actor fueron desconocidas, son del siguiente tenor:
Artículo 126. Vigencia de las fórmulas de tarifas . Las fórmulas tarifarias tendrán una vigencia de cinco años, salvo que antes haya acuerdo entre la empresa de servicios públicos y la comisión para modificarlas o prorrogarlas por un período igual. Excepcionalmente podrán modificarse, de oficio o a petición de parte, antes del plazo indicado cuando sea evidente que se cometieron graves errores en su cálculo, que lesionan injustamente los intereses de los usuarios o de la empresa; o que ha habido razones de caso fortuito o fuerza mayor que comprometen en forma grave la capacidad financiera de la empresa para continuar prestando el servicio en las condiciones tarifarias previstas.
Vencido el período de vigencia de las fórmulas tarifarias, continuarán rigiendo mientras la comisión no fije las nuevas.
Artículo 127. Inicio de la actuación administrativa para fijar nuevas tarifas . Antes de doce meses de la fecha prevista para que termine la vigencia de las fórmulas tarifarias, la comisión deberá poner en conocimiento de las empresas de servicios públicos las bases sobre las cuales efectuará el estudio para determinar las fórmulas del período siguiente. Después, se aplicará lo previsto en el artículo 124 .
TRASLADO DE LA MEDIDA CAUTELAR
Por medio de auto calendado el 23 de octubre de 2014 el Despacho Sustanciador corrió traslado a la parte demandada del escrito de suspensión provisional.
Mediante memorial del día 19 de noviembre de 2014 la CREG se opuso a la solicitud de suspensión provisional esgrimiendo los siguientes argumentos:
Al respecto de la socialización previa para la adopción de las fórmulas tarifarias, señaló que la CREG, a través de la Resolución CREG 136 de 2008, sometió a consideración de las entidades prestadoras del servicio de gas natural, los usuarios y los demás interesados, las bases sobre las cuales se efectuaron los estudios para determinar la metodología de remuneración de las actividades de distribución y comercialización de gas combustible por redes y la fórmula tarifaria, en el siguiente periodo.
Añadió que en Resolución CREG 032 de 2010, se consultó un proyecto de resolución por el cual se establecía una opción tarifaria para la prestación del servicio público domiciliario de gas combustible por redes de tubería en las Áreas de Servicio Exclusivo.
Agregó que, por medio de Resolución CREG 154 de 2012, se consultó el proyecto de resolución de carácter general “Por la cual se modifica la Resolución CREG 057 de 1996 y se establecen las fórmulas tarifarias generales para la prestación del servicio público domiciliario de distribución de gas combustible por redes de tubería en las áreas de servicio exclusivo.
Indicó que la propuesta de fórmula tarifaria para las áreas de servicio exclusivo se divulgó mediante cartillas que se repartieron a gobernaciones y alcaldías, y que fue presentada a los usuarios a través de las audiencias realizadas en las ciudades de Ibagué y P. los días 25 y 30 de abril de 2013, que fueron transmitidas por los canales regionales de televisión.
Argumentó que fue necesario ajustar la propuesta realizada y por ello, mediante Resolución CREG 119 de 2013, se consultó el proyecto “Por la cual se modifica la Resolución CREG 057 de 1996 y se establecen las fórmulas tarifarias generales para la prestación del servicio público domiciliario de distribución de gas combustible por redes de tubería en las áreas de servicio exclusivo”
Sostuvo que la Resolución CREG 138 de 2013 analizó la totalidad de los comentarios presentados por cada uno de los interesados y buscó integrar las disposiciones de política regulatoria que se produjeron en el proceso de su construcción.
Entre tanto, sobre el término de vigencia de las fórmulas tarifarias, señaló que el demandante incurre en una errónea interpretación del artículo 126 de la Ley 142 de 1994, toda vez que, para las áreas de servicio exclusivo, la Ley 142 de 1994 dispuso un tratamiento especial. Así pues, de conformidad con el artículo 40 de la citada Ley, las empresas de servicios públicos están en la obligación de suscribir un contrato de concesión con el Estado.
Bajo esa óptica, dentro del clausulado de los contratos de concesión, se determinó que la CREG conservaba sus facultades legales para determinar, revisar y/o prorrogar las formulas tarifarias.
Concluyó que por tal razón no es posible aceptar que, si no se ha regulado por parte de la CREG las nuevas fórmulas tarifarias, estas continúan rigiendo necesariamente por períodos de cinco (5) años.
CONSIDERACIONES
Esta Sección ha sostenido en cuanto a los requisitos para decretar la medida cautelar lo siguiente:
“A voces del artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos procede por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la respectiva solicitud, «cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud». Entonces, su procedencia está determinada por la violación del ordenamiento jurídico y la necesidad de proteger provisionalmente la legalidad, mientras se profiere la decisión definitiva respecto del acto administrativo demandado. Dice así el citado artículo:
«Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos.
En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos:
1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho.
2. Que el...
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