Auto nº 11001-03-24-000-2015-00412-00 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN PRIMERA, de 8 de Octubre de 2018
| Fecha | 08 Octubre 2018 |
| Emisor | SECCIÓN PRIMERA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ
Bogotá, D.C., ocho (8) de octubre de dos mil dieciocho (2018)
R. número: 11001-03-24-000-2015-00412-00
Actor: C.F.Z. Y CESAR CAMILO CERMEÑO CRISTANCHO
Demandado: EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO ADMINISTRADORA DEL MONOPOLIO RENTÍSTICO DE LOS JUEGOS DE SUERTE Y AZAR - COLJUEGOS
Referencia: Medio de control de nulidad
Atendiendo lo previsto en el proveído del 30 de julio de 2018, mediante el cual el Consejero de Estado H.S.S. remitió el presente proceso a este despacho, en cumplimiento de la medida de compensación ordenada en el Acuerdo 094 del 16 de mayo del año en curso proferido por la Sala plena de esta Corporación, se AVOCA el conocimiento del asunto.
En consecuencia, el Despacho decide la solicitud de medida cautelar presentada por los ciudadanos C.F.Z.V. y C.C.C.C., en nombre propio, consistente en que se decrete la suspensión provisional del artículo 8º de la Resolución 724 de 14 de junio de 2013, el artículo 10º de la Resolución 1400 del 25 de julio de 2014, el artículo 2º de la Resolución 3442 de 29 de abril de 2015 y el artículo 2º de la Resolución 3890 de 19 de junio de 2015, proferidas por la Empresa Industrial y Comercial del Estado Administradora del Monopolio Rentístico de los Juegos de Suerte y Azar, en adelante COLJUEGOS.
I. ANTECEDENTES
1.1. La demanda
Los ciudadanos C.F.Z.V. y C.C.C.C., instauraron demanda en ejercicio del medio de control de nulidad en contra de los apartes de los actos administrativos expedidos por COLJUEGOS que se enuncian a continuación:
Por medio de la cual se fija el trámite y los requisitos para la autorización y concesión de la operación de juegos de suerte y azar en la modalidad de localizados y se dictan otras disposiciones
ARTÍCULO OCTAVO.- DERECHOS DE EXPLOTACIÓN JUEGOS LOCALIZADOS CONECTADOS EN LÍNEA. Los operadores de juegos localizados que se encuentren conectados en línea, pagarán por derechos de explotación el mayor valor que resulte entre lo que generarían las tarifas a que se refiere el artículo 34 de la Ley 643 de 2001 o el porcentaje previsto en el artículo 14 de la Ley 1393 de 2010.”
Por la cual se definen las condiciones y el cronograma para el cumplimiento de la obligación de conectividad de las máquinas electrónicas tragamonedas - MET
ARTÍCULO DÉCIMO- TARIFA. Por cada MET de conformidad con el artículo 14 de la Ley 1393 de 2010, se cobrará por concepto de derechos de explotación el mayor valor obtenido entre la aplicación de las tarifas por apuesta establecidas en el artículo 34 de la Ley 643 de 2001 y el 12% de los ingresos brutos menos el monto de los premios pagados.
PARÁGRAFO. Una vez conectada la MET si se presenta el no envío de información, Coljuegos aplicará de forma proporcional la tarifa a que hace referencia el artículo 34 de la Ley 643 de 2001, sin perjuicio de los procedimientos administrativos sancionatorios a que haya lugar.”
Por la cual se modifica la Resolución 1400 de 2014 “Por la cual se definen las condiciones y el cronograma para el cumplimiento de la obligación de conectividad de las máquinas electrónicas tragamonedas - MET
ARTÍCULO SEGUNDO. Modificar el artículo décimo de la Resolución 14000 de 2014. El citado artículo Décimo de la Resolución 1400 de 2014 quedará así:
“ ARTÍCULO DÉCIMO - TARIFA. De conformidad con el artículo 14 de la Ley 1393 de 2010, a partir del 25 de junio de 2015, se cobrará por concepto de derechos de explotación, por cada MET, el mayor valor obtenido entre la aplicación de lo establecido en el artículo 34 de la ley 643 de 2001 y el 12% de los ingresos brutos menos el monto de los premios pagados."
Por la cual se modifica la Resolución 1400 de 2014 “Por la cual se definen las condiciones y el cronograma para el cumplimiento de la obligación de conectividad de las máquinas electrónicas tragamonedas - MET”
Artículo 2°. Modificar el artículo 10 de la Resolución 1400 de 2014. El artículo 10 de la Resolución 1400 de 2014 quedará así:
“Artículo 10. Tarifa . De conformidad con el artículo 14 de la Ley 1393 de 2010, a partir del primero (1°) de octubre de 2015, se cobrará por concepto de derechos de explotación, por cada MET, el mayor valor obtenido entre la aplicación de lo establecido en el artículo 34 de la Ley 643 de 2001 y el 12% de los ingresos brutos menos el monto de los premios pagados.”
1.2. Solicitud de suspensión provisional
Los demandantes consideran que las Resoluciones demandadas vulneran los artículos 336 de la Constitución Política y 14 de la Ley 1393 de 2010.
Al respecto indicaron que el inciso segundo del artículo 14 de la Ley 1393 de 2010 señala que el pago de la tarifa variable por derechos de explotación solo podrá exigirse a los operadores de juegos localizados luego de que hayan sido expedidos los dos reglamentos referidos en dicha disposición, es decir, aquellos que establecen las condiciones de confiabilidad en la operación de juegos de suerte y azar y los que señalan los estándares y requerimientos mínimos que permitan la conexión de las máquinas en línea y en tiempo real.
En ese orden, reprocharon que en la Resolución 1400 de 2014 se determinó que el establecimiento de las condiciones mínimas de confiabilidad de los elementos de juego se realizaría de forma posterior a la terminación del cronograma para garantizar la conectividad de las máquinas electrónicas tragamonedas y, pese a ello, en la misma norma se instauró el cobro de una tarifa variable. En criterio de los demandantes, dicha circunstancia pone de presente que los actos acusados se fundamentaron en una norma que no se encontraba vigente por cuanto estaba condicionada a la expedición de dos reglamentos que aún no habían sido proferidos.
A lo anterior agregaron que el Decreto 4142 de 2011 derogó los incisos primero y tercero del artículo 14 de la Ley 1393 de 2010, en donde se definía cuáles eran los reglamentos a los que se condicionaba el cobro de la tarifa variable, razón por la cual la redacción de esta última disposición quedó en términos confusos que la hacen inaplicable y, por lo mismo, consideran que no podían desarrollar la aludida tarifa.
En adición, señalaron que las Resoluciones excedieron la facultad reglamentaria al establecer el cobro de la tarifa por derechos de explotación por cada máquina electrónica tragamonedas, ya que el artículo 14 de la Ley 1393 de 2010 no hace referencia al recaudo en esos términos y, por el contrario, en el artículo 34 de la Ley 643 de 2001 se señaló expresamente que el cobro debe hacerse respecto del tipo de juego, es decir, tomando como base el conjunto de máquinas y no en consideración a cada una.
En consecuencia, solicitaron la suspensión de los actos acusados en consideración a la violación evidente de las normas constitucionales y legales expuestas.
1.3. Traslado de la solicitud
Mediante auto de 2 de diciembre de 2015 el despacho sustanciador ordenó correr traslado de la petición a la entidad demandada, de conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 233 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA).
La apoderada de COLJUEGOS se opuso a la solicitud de suspensión provisional argumentando que los actos acusados fueron expedidos en ejercicio de las facultades que la Ley le otorga a dicha entidad para proferir actos administrativos encaminados a establecer las condiciones de confiabilidad en la operación de los juegos de suerte y azar localizados, así como los estándares y requerimientos técnicos mínimos que permitan su efectiva conexión en línea y en tiempo real para identificar, procesar y vigilar el monto de los premios y de los ingresos brutos, como base del cobro de los derechos de explotación y gastos de administración.
A lo anterior, agregó que el artículo 5 del Decreto Ley 4142 de 2011 reconoce a COLJUEGOS, entre otras, las funciones de definir y desarrollar diferentes esquemas de operación de los juegos de suerte y azar de su competencia, administrar los aspectos relacionados con las obligaciones derivadas de los derechos de explotación y gastos de administración y establecer las condiciones de confiabilidad de la operación de juegos de suerte y azar localizados, así como las condiciones de conexión en línea y tiempo real.
En ese orden, destacó que no existe contradicción entre las Resoluciones demandadas y la Ley 1393 de 2010 ni el Decreto Ley 4142 de 2011, pues COLJUEGOS es la llamada a expedir la reglamentación de las condiciones de confiablidad señaladas.
En el mismo sentido, destacó que en sentencia C-1191 de 2011 la Corte Constitucional explicó que la reglamentación que expida la autoridad administrativa sobre el monopolio rentístico de juegos de suerte y azar no puede considerarse ilegal per se, por cuanto el principio de reserva legal en esa materia no implica que la ley deba necesariamente agotar todo el contenido de esa regulación. Así, los actos reglamentarios que fijen condiciones en la operación de juegos de suerte y azar no están viciados de nulidad ya que la posibilidad de expedirlos es constitucional y no implica una usurpación de las funciones del legislador.
De otra parte, indicó que de acuerdo con el artículo 34 de la Ley 643 de 2001 los derechos de explotación en juegos localizados se cobran por elemento de juego, es decir, por cada máquina de manera individual y no por clase o tipo de juego como entiende la parte demandante, por lo que, en tratándose de máquinas electrónicas tragamonedas se asigna un valor fijo que depende de la apuesta con la cual...
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