Auto nº 11001-03-27-000-2013-00020-00 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 19 de Septiembre de 2018
| Fecha | 19 Septiembre 2018 |
| Emisor | SECCIÓN CUARTA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
C onsejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ
Bogotá, D. C., diecinueve (19) de septiembre de dos mil dieciocho (2018)
Radicación número: 11001-03-27-000-2013-00020-00 ( 20140)
Actor: GENERADORA Y COMERCIALIZADORA DE ENERGÍA DEL CARIBE S. A. ESP (GECELCA)
Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN
AUTO
En Bogotá, el diecinueve (19) de septiembre de 2018, siendo las 2:30 de la tarde, en la sala de audiencias nro. 2, a la fecha y hora fijadas en la providencia del 9 de agosto de 2018 (f. 174), el consejero de estado J.R.P.R. se constituye en audiencia pública y la declara abierta a fin de dar inicio a la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del CPACA, dentro del medio de control de nulidad simple, identificado con el radicado 11001-03-27-000-2013-00020-00 , promovido por G. y Comercializadora de Energía del Caribe S. A. ESP (Gecelca) , contra el Concepto nro. 020031 del 9 d e marzo de 2009, expedido por el director general de la DIAN, en el cual se resolvió la consulta de si los contratos de obra celebrados por las empresas de servicios públicos de carácter mixto, están sometidas al pago de la contribución especial del 5 %, sobre el valor total de los contratos o de la adición, según términos del artículo 6.º de la Ley 1106 de 2006.
En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 183 ibidem , se deja constancia que al iniciarse la presente audiencia se encuentran presentes las siguientes partes procesales :
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES
PARTE DEMANDANTE
Apoderada : J.B.G.P. , identificada con cédula de ciudadanía nro. 51.639.494 y TP nro. 41.080 del CSJ, quien actúa en el proceso como apoderada de Gecelca S. A. ESP y que fue reconocida como tal en el auto admisorio.
PARTE DEMANDADA
DIAN
Apoderada : M.A.D.G. , identificada con cédula de ciudadanía nro. 46.378.506 y TP nro. 121.310 del CSJ, a quien se le reconoce personería en audiencia para que actúe en representación de la demandada, en los términos del poder conferido (f. 87).
MINISTERIO PÚBLICO
El agente designado en este proceso es el Dr. M.M.M.C.,procurador sexto en lo judicial con funciones ante esta corporación, quien se hizo presente.
AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO
No se hizo presente a la diligencia.
TERCEROS INTERVINIENTES
No hay intervinientes.
DE LA AUDIENCIA INICIAL:
Las decisiones que se adopten en esta audiencia se notifican en estrados.
INASISTENCIAS Y EXCUSAS
Estando presentes l as apoderadas de la demandante y demandada, respectivamente, y el Ministerio Público, se deja constancia de que no obra en el expediente solicitud de aplazamiento.
En este estado de la diligencia, el magistrado sustanciador del proceso ilustra a los asistentes que e l objeto de la presente audiencia se encuentra señalado en el artículo 180 del CPACA, por lo cual se agotarán las etapas del saneamiento, decisión de excepciones, fijación del litigio, conciliación en caso de que sea procedente, medidas cautelares, decreto de pruebas. Concurrentemente, se previene a las partes y al Ministerio Público de que en esta diligencia no se podrán proponer excepciones diferentes a las indicadas en el escrito de contestación de la demanda, tampoco se podrán solicitar nuevas pruebas, ni mejorar los argumentos planteados en la demanda y en la contestación.
Acto seguido se realizan las siguientes etapas:
1. SANEAMIENTO DEL PROCESO
En cumplimiento del artículo 207 del CPACA, se advierte que no existe causal de nulidad que implique el deber de saneamiento en los términos señalados en el numeral 5.° del artículo 180 ibidem . Sin embargo, se pregunta a la parte actora, a la apoderada de la demandada, y al Ministerio Público, si observan alguna irregularidad o causal de nulidad.
La parte demandante, l a apoderad a de la DIAN y el Ministerio Público no tienen observaciones.
Al no encontrarse vicio o irregularidad que afecte de nulidad el proceso, el despacho resuelve tener por SANEADA cualquier irregularidad hasta este momento .
Esta decisión se notifica por estrados.
2. EXCEPCIONES PREVIAS
Del estudio del expediente, se extrae que la DIAN formuló como excepción previa la cosa juzgada formal.
Al efecto, expresó que, mediante la sentencia del 14 de agosto de 2013 (exp. 18975), la Sección Cuarta del Consejo de Estado analizó la legalidad del Concepto nro. 20031 del año 2009, por cargos de nulidad similares a los formulados en el presente escrito de demanda.
Lo primero que conviene precisar es que, conforme al artículo 189 del CPACA, la sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo en un proceso tendrá fuerza de cosa juzgada erga omnes . La que niegue la nulidad pedida producirá cosa juzgada erga omnes pero solo en relación con la causa petendi . A su turno, el artículo 303 del CGP, en consonancia con la sentencia C-774 de 2001, proferida por la Corte Constitucional, precisa que la cosa juzgada surge con el cumplimiento de ciertos requisitos tales como: (i) identidad del objeto, es decir, que la demanda debe versar sobre la misma pretensión material o inmaterial, respecto de la cual pudo reconocerse un derecho, o haberse declarado, o modificado un aspecto de la relación jurídica debatida; (ii) identidad sobre los elementos consecuenciales de un derecho que no fue declarado expresamente; (iii) identidad de causa petendi , como sucede cuando la demanda y la decisión que hizo tránsito a cosa juzgada recaen sobre los mismos fundamentos de hecho y de derecho; y finalmente (iv) identidad de partes e intervinientes los cuales están atados a las decisiones que se tornaron en cosa juzgada.
En el sub lite , se detalla que, en efecto, mediante sentencia del 14 de agosto de 2013 (exp. 18975), esta Sección decidió sobre la legalidad del Concepto nro. 20031 del 9 de marzo de 2009 . En aquella oportunidad, la Sala negó las pretensiones de la demanda.
Enseguida, e l despacho verificará si lo debatido en el presente asunto y en la sentencia del 14 de agosto de 2013 coincide, y si hay lugar a declarar la cosa juzgada (se les concede el término de 5 minutos a los asistentes, para que verifiquen la información del cuadro comparativo):
Número de proceso
Partes
Objeto del proceso
Fundamentos de las demandas
11001-03-27-000-2011-00025-00 (18975)
AGUAS DE BARRANCABERMEJA S. A. contra la DIAN.
Se demandó el Concepto 20031 del 9 de marzo de 2009, emitido por la DIAN.
Violación de los artículos 333 de la Constitución Política; 6 de la Ley 1106 de 2006; 32 de la Ley 80 de 1993; 10 y 31 de la Ley 142 de 1994, así como el Decreto Reglamentario 3461 de 2009 y la sentencia C-1153 de 2008, proferida por la Corte Constitucional. Sobre el concepto de violación expuso, en síntesis:
Los contratos suscritos por las entidades de derecho público a las que no se les aplica el estatuto general de contratación, no están sujetos a la contribución especial. Así, las empresas de servicios públicos domiciliarios de carácter mixto, constituidas como sociedades por acciones o como empresas industriales y comerciales del Estado, no están sometidas a la contribución.
La contribución especial de obra pública se genera por la suscripción de contratos de la misma naturaleza con entidades estatales, o por la suscripción de contratos de adición al valor de los referidos contratos de obra existentes. Ese hecho generador no se configura respecto de contratos que, por expresa disposición legal o constitucional, se regulan por normas diferentes de la Ley 80 de 1993, como las normas de derecho privado o de cualquier otro régimen especial.
Entonces, como las empresas de servicios públicos no suscriben contratos de obra pública y, por tanto, no realizan el hecho generador de la contribución especial de que trata el artículo 6.° de la Ley 1106 de 2006, no están obligadas a retener el gravamen.
11001-03-27-000-2013-00020-00 (20140)
GECELCA S. A. ESP contra la DIAN.
Se demandó el Concepto 20031 del 9 de marzo de 2009, proferido por la DIAN.
Adujo que verificada la Ley 80 de 1993, su ámbito de aplicación está dirigido a la contratación de las entidades públicas discriminadas en el artículo 2.º ibidem . Asimismo , este estatuto de contratación reguló los contratos de obra en el artículo 32.
Estimó que , a la luz del análisis de la sentencia C-1153 de 2008, únicamente las entidades sometidas a la Ley 80 de 1993, suscriben contratos de obra y son estos los sometidos al pago de la contribución prevista en el artículo 6.º de la Ley 1106 de 2006.
Explicó que el régimen contractual de las empresas de servicios públicos domiciliarios se rige por las normas de derecho privado, sin importar el porcentaje de participación del capital estatal, según el artículo 32 de Ley 142 de 1994. Por ello, concluyó la demandante que dichas empresas no están obligadas al pago de la contribución de obra.
Hechas las anteriores precisiones, en criterio de la demandante el concepto demandado debe anularse, en la medida en que determinó que las empresas de servicios públicos domiciliarias mixtas, que celebren contratos de obra están gravadas con la mentada contribución.
Finalmente, mediante escrito de adición de la demanda, la parte actora agregó que , la Subdirección de Gestión Normativa y Tributaria de la DIAN, carecía de competencia para emitir el acto acusado, como quiera que el artículo 20 del Decreto...
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