Sentencia nº 25000-23-37-000-2014-01004-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 18 de Octubre de 2018
| Fecha | 18 Octubre 2018 |
| Emisor | SECCIÓN CUARTA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
C onsejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO
Bogotá D.C., dieciocho (18) de octubre de dos mil dieciocho (2018)
Radicación número: 25000-23-37-000-2014-01004 -01 (22452)
Actor: AMALFI BOTERO Y CIA S.A.
Demandado: DISTRITO CAPITAL - SECRETARÍA DE HACIENDA DISTRITAL
FALLO
La Sala decide el recurso de apelación interpuesto mediante apoderado judicial por la parte demandante contra la sentencia del 28 de enero de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta - Subsección B, que negó las pretensiones de la demanda, sin pronunciamiento sobre costas.
ANTECEDENTES
El 17 de julio de 2013, AMALFI BOTERO Y CIA S.A. radicó ante la Secretaría de Hacienda de la Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá, solicitud de devolución del «pago en exceso y/o de lo no debido», efectuado por ICA, de los bimestres 4 de 2008 al 2 de 2012, derivado de la inclusión como ingresos gravados de dividendos obtenidos por inversiones permanentes, que calificó como no gravados.
El 5 de noviembre de 2013, la Subdirección de Gestión del Sistema Tributario de la Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá profirió la Resolución No. DDI050501, mediante la cual negó la solicitud de devolución y/o compensación, por considerar que las declaraciones presentadas por los bimestres 4 de 2008 al 4 de 2011 «adquirieron firmeza», respecto a los bimestres 5 de 2011 al 2 de 2012, «no existe documento de corrección presentado ante bancos, igualmente no existe saldo a favor del contribuyente» y, sólo la declaración del bimestre 6 de 2010, presenta «un saldo a favor», razón por la cual ordenó la devolución de $91.000.
Contra ese acto administrativo, la sociedad interpuso recurso de reconsideración, el cual fue resuelto a través de la Resolución No. DDI039611 del 27 de junio de 2014, de la Subdirección Jurídico Tributaria de la Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá, en el sentido de confirmar la resolución recurrida.
DEMANDA
La sociedad AMALFI BOTERO Y CIA S. A. mediante apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, formuló las siguientes pretensiones:
« 1.1. Que se declare la nulidad total de los siguientes actos administrativos:
1.1.1. La Resolución No. DDI-050501 del 5 de noviembre de 2013, proferida por la Subdirección de Gestión del Sistema Tributario de la Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá (en adelante DIB), mediante la cual se negó la solicitud de devolución por pago en exceso y/o indebido, efectuado con ocasión de las declaraciones del ICA por los bimestres 4 de 2008 a 2 de 2012, inclusive, y
1.1.2. La Resolución No. DDI-039611 del 27 de junio de 2014, proferida por la Oficina de Recursos Tributarios de la Subdirección Jurídico Tributaria de la DIB, mediante la cual se negó el recurso de reconsideración interpuesto contra la resolución indicada en el numeral anterior.
1.2. Que como consecuencia de lo anterior, se restablezca el derecho de mí representada, declarando:
1.2.1. Que procede la devolución de la totalidad de la suma pagada en exceso con ocasión de las declaraciones de ICA presentadas por los bimestres 4 de 2008 a 2 de 2012, inclusive, según fuera solicitado por mi representada, junto con los intereses corrientes y moratorios que se causen según lo dispuesto en el Estatuto Tributario Nacional (ET) .
1.2.2. Que no son de cargo de Amalfi las costas en que haya incurrido el Distrito Capital con relación a la actuación administrativa, ni las de este proceso ».
Invocó como disposiciones violadas, las siguientes:
Artículo 29 de la Constitución Política.
Artículo 11 del Decreto 1000 de 1997.
Artículos 863 y 864 del Estatuto Tributario.
Artículos 20, 24, 144 a 151 el Decreto 807 de 1993.
Artículo 8 de la Ley 383 de 1997.
Artículos 3, 5, 42 y 102 de la Ley 1437 de 2011.
Como concepto de la violación expuso, en síntesis, lo siguiente:
1. Falsa motivación
Indicó que los fundamentos de hecho y de derecho invocados por la Administración Distrital son inexistentes o inaplicables al caso concreto.
Anotó que aplicar el artículo 24 del Decreto 807 de 1993, sobre el término de firmeza de las declaraciones tributarias, implica el desconocimiento a la solicitud de devolución de un pago en exceso y/o indebido, que no requiere de la corrección de la declaración.
Señaló que no hay lugar a aplicar el artículo 20 íb, pues la sociedad no presentó solicitud de corrección a las declaraciones de ICA respecto de las cuales pidió la devolución. Igual ocurre frente a la alusión a los artículos 589 del Estatuto Tributario y 8 de la Ley 383 de 1997.
Adujó que tampoco son aplicables los artículos 144 al 151 del Decreto 807 de 1993, relativos al procedimiento a seguir en las solicitudes de devolución de saldos a favor.
Cuestionó la mención a la jurisprudencia invocada por la administración, así como los argumentos atinentes a que por el hecho de ser contribuyente de ICA, la sociedad se encuentra restringida a solicitar la devolución de lo pagado en exceso, haciendo uso del procedimiento establecido para solicitar la devolución de un saldo a favor, teniendo en cuenta que, por vía jurisprudencial, los pagos hechos con ocasión de dividendos provenientes de inversiones permanentes son pagos de lo no debido.
Se opuso a la exigencia de corregir las declaraciones siempre que no hayan adquirido firmeza para generar saldos a favor y luego pedirlos en devolución, cuando ello no es lo solicitado por el contribuyente.
2. Violación de las nor mas en que han debido fundarse
Afirmó que se violaron los derechos al debido proceso, defensa y contradicción, por no analizar los argumentos presentados por la sociedad, tanto en la solicitud de devolución, como en el recurso de reconsideración.
Precisó con fundamento en el artículo 11 del Decreto 1000 de 1997, que las solicitudes de devolución por pagos en exceso deberán presentarse dentro del término de prescripción de la acción ejecutiva, establecida en el artículo 2536 del Código Civil, mientras que el Distrito adujó que este tipo de solicitudes debían formularse dentro del término de firmeza de las declaraciones.
Finalmente dijo que se violaron los artículos 5-8 y 42 de la Ley 1437 de 2011, por carecer de motivación los actos acusados; 863 y 864 del Estatuto Tributario, por negar el reconocimiento de intereses; 20, 24 y 144 a 151 del Decreto 807 de 1993, al ser aplicados a una situación ajena a la solicitud de devolución del pago en exceso o indebido.
3. Nulidad de la actuación administrativa por violación al derecho de defensa y el debido proceso
Al efecto, concretó la alegada vulneración como consecuencia de la transgresión de las normas superiores invocadas.
OPOSICIÓN
La Secretaría de Hacienda del Distrito Capital, a través de apoderado judicial, contestó la demanda y se opuso a la prosperidad de las pretensiones, con fundamento en los argumentos que se resumen a continuación:
Indicó que la sociedad no demostró que los ingresos por concepto de dividendos de inversiones permanentes no hacen parte de la base gravable de ICA, pues en la solicitud de devolución se limitó a citar la sentencia del Consejo de Estado del 19 de mayo de 2011, sin precisar la razón por la cual se debían aplicar las consecuencias jurídicas contempladas en esa providencia, ni tener en cuenta el certificado del revisor fiscal allegado con la solicitud de devolución, que demuestra que la accionante obtuvo ingresos por dividendos de inversiones.
Expuso que los ingresos obtenidos por concepto de dividendos por inversiones permanentes sí hacen parte de la base gravable de ICA y que no es aplicable la sentencia de 19 de mayo de 2011, porque en ese proceso la parte actora era una fundación sin ánimo de lucro, calidad que no ostenta la actora.
Destacó que conforme con el objeto social principal de A.B. y Cía S.A., ella ejecuta actos de comercio de manera habitual y profesional, en especial en la intervención como asociada en la constitución de sociedades. En consecuencia, los ingresos obtenidos por concepto de dividendos de inversiones permanentes sí hacen parte de la base gravable de ICA, porque fueron producto de la actividad mercantil para la cual fue creada la sociedad.
Finalmente dijo que en los actos demandados la administración expuso las razones por las cuales no procedía la devolución solicitada por el contribuyente, lo que descarta la aducida falsa motivación y el desconocimiento del debido proceso.
AUDIENCIA INICIAL
El 19 de agosto de 2015 se llevó a cabo la audiencia inicial de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011. En dicha diligencia se precisó que no se presentaron irregularidades procesales, nulidades y no se propusieron excepciones previas ni se solicitaron medidas cautelares, por lo que se decretaron las pruebas pertinentes y se dio traslado a las partes para alegar de conclusión. El litigio «se concretó en determinar la legalidad de la Resolución No. DDI-050501 del 5 de noviembre de 2013 y de la Resolución No. DDI-039611 del 27 de junio de 2014, proferidos por la Secretaría de Hacienda Distrital de Bogotá».
SENTENCIA APELADA
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta - Subsección B, en sentencia del 28 de enero de 2016, negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones:
Sostuvo que una vez confrontadas las declaraciones de ICA presentadas con pago por los bimestres 4 de 2008 a 2 de 2012, con los valores solicitados en devolución, lo pretendido por la sociedad es la devolución del pago en exceso, cuyo procedimiento para solicitar la devolución es el previsto en el artículo 850 del Estatuto Tributario, esto es, el mismo aplicable para las devoluciones de saldos a...
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