Sentencia nº 11001-03-15-000-2018-04108-0 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN QUINTA, de 14 de Diciembre de 2018
| Fecha | 14 Diciembre 2018 |
| Emisor | SECCIÓN QUINTA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION QUINTA
Consejero ponente: C.E.M. RUBIO
Bogotá, D. C., catorce (14) de diciembre de dos mil dieciocho (2018)
Radicación: 11001-03-15-000-2018-04108-00AC)
Actor: E.H.V.B.
Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN E
Procede la Sala a decidir la solicitud presentada por el señor E.H.V.B., en ejercicio de la acción de tutela consagrada en la Constitución Política, artículo 86, y desarrollada por el Decreto 2591 de 1991.
ANTECEDENTES
1. Petición de amparo constitucional
El accionante mediante escrito recibido en la Secretaría General de esta Corporación el 2 de noviembre de 2018, presentó solicitud de amparo en contra de la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con el fin de que se protegieran sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, así como a los principios de «legalidad, supremacía constitucional, non reformatio in pejus, de congruencia» y los demás que resulten conexos.
Sostuvo que tales derechos se vulneraron por la sentencia del 8 de marzo de 2018, emitida por la autoridad judicial demandada, que confirmó la providencia del 31 de agosto de 2012 dictada por el Juzgado 16 Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Bogotá, que negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que presentó en contra de la Nación, Senado de la República, con la finalidad de ser reintegrado laboralmente; ello con ocasión de la terminación de un encargo laboral y de su nombramiento en provisionalidad en dicho cuerpo colegiado.
La solicitud tuvo como fundamento, los siguientes
2. Hechos
Sostuvo que mediante Resolución 0300 del 11 de octubre de 2002, fue nombrado en provisionalidad en el cargo de mensajero grado 01 en el Senado de la República, empleo en el cual se posesionó el 15 de octubre de 2002.
Indicó que a través de la Resolución 1437 del 22 de enero de 2004 fue designado nuevamente en provisionalidad en el cargo de mensajero grado 01 de la Unidad de Correspondencia de dicha Corporación.
Agregó que con la Resolución 842 del 21 de abril de 2008 se nombró en encargo como mecanógrafo grado 03 de la Sección de Pagaduría del Senado de la República. Precisó que este acto se aclaró por un error de digitación el número de su cédula mediante la «Resolución 881 de 2008».
Adujo que a través de la Resolución 908 del 7 de mayo de 2008, nuevamente se aclaró la Resolución 842 del 21 de abril de 2008, por cuanto se citó equivocadamente la dependencia, pues en realidad dicho empleo correspondía era a la Comisión Cuarta del Senado.
Añadió que la Resolución 1416 del 1° de diciembre de 2010 se dio por terminado tanto el encargo como mecanógrafo grado 03, así como su nombramiento en provisionalidad como mensajero grado 01 de la Unidad de Correspondencia de dicha Corporación. En dicha decisión se resolvió lo siguiente:
«Que mediante oficio DGA-CI-5218-09-10 de fecha 28 de septiembre de 2010, esta Dirección ordena a la División de Recursos Humanos proceder y dar cumplimiento a la Acción Correctiva del Plan de Mejoramiento suscrito con fecha 25 de Junio de 2010, subsanando el hallazgo de la Contraloría No. 05 Código 1501003.
…
RESUELVE
ARTÍCULO PRIMERO.- DAR POR TERMINADO EL ENCARGO otorgado mediante la Resolución NO. 1824 del 20 de Septiembre de 2005, a la funcionaria L.D.V.Z., identificada con la Cédula de Ciudadanía No. 52.127.121, como TRANSCRIPTOR GRADO 04 DE LA SECCIÓN DE GRABACIÓN DEL SENADO DE LA REPÚBLICA y se le ordena volver a ocupar el cargo de MECANÓGRAFA GRADO 03 DE LA COMISIÓN CUARTA CONSTITUCIONAL PERMANENTE DEL SENADO DE LA REPÚBLICA, a partir del primero (01) de diciembre de 2010, de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva de la presente Resolución.
ARTÍCULO SEGUNDO: Que como consecuencia de lo anterior DAR POR TERMINADO EL ENCARGO otorgado mediante la Resolución No. 908 del 07 de mayo de 2008, al funcionario E.H.C.B.…como MECANÓGRAFO GRADO 03 DE LA COMISIÓN CUARTA CONSTITUCIONAL PERMANENTE DEL SENADO DE LA REPÚBLICA, a partir del primero (01) de diciembre de 2010, de conformidad con las consideraciones expuestas…
ARTÍCULO TERCERO: Que como consecuencia de la terminación del encargo concedido a la funcionaria A.J.R.P., identificada con la Cédula de Ciudadanía No. 52.198.586, se ordena DAR POR TERMINADO EL NOMBRAMIENTO PROVISIONAL realizado mediante Resolución No. 1437 de fecha 22 de enero de 2004, al funcionario E.H.V.B. …como MENSAJERO GRADO 01 DE LA UNIDAD DE CORRESPONDENCIA DEL SENADO DE LA REPÚBLICA, a partir del primero (01) de diciembre de 2010, de conformidad con las consideraciones expuestas…»
Afirmó que presentó una demanda de nulidad y restablecimiento en contra del precitado acto administrativo, con la finalidad de desvirtuar su legalidad y que: i) se ordenara el reintegro laboral al cargo de mecanógrafo grado 03 o a otro cargo de igual o superior categoría en el Senado de la República, ii) se le pagaran los emolumentos salariales y prestacionales dejados de percibir y que, iii) se declarara que para todos los efectos legales no había existido solución de continuidad en la prestación de sus servicios. Asimismo, que se indexara la suma a reconocer.
Agregó que el concepto de la violación de dicha demanda consistió en que el acto acusado fue proferido con falsa motivación por las normas en las que se fundó que no guardaban relación alguna con su situación, con violación del derecho de defensa y de audiencia y, con desviación de poder por los oscuros intereses políticos.
Aseveró que el Juzgado 16 Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Bogotá mediante sentencia del 31 de agosto de 2012 negó las pretensiones de la demanda, al considerar que:
i) El demandante no ostentaba derechos de carrera administrativa a pesar de ejercer un cargo que revestía tales características, toda vez que su nombramiento era en provisionalidad.
ii) El director general administrativo del Senado contaba con la competencia para desvincularlo, conforme el artículo 376 de la Ley 5ª de 1992.
iii) El acto de retiro se encontraba debidamente motivado en razones del servicio, ya que la situación de hecho que había dado origen al acto controvertido surgió del hallazgo 5, código 1501003, en el cual había quedad claro que los encargos en la entidad no estaban acordes con las disposiciones legales vigentes.
Manifestó que presentó un recurso de apelación en contra de la aludida decisión, al considerar que el acto acusado había sido falsamente motivado, expedido con desviación de poder, con desconocimiento del derecho de defensa y audiencia (incluida la violación de la notificación y publicación oportuna), puesto que se basó en normas para empleados de carrera administrativa que no le eran aplicables, máxime que en el Senado no existía tal carrera.
Afirmó que en dicha alzada había manifestado que su desvinculación fue producto de una discriminación al nombrar en su remplazo a las funcionarias L.D.V.Z. y A.J.R.P., pues estas tampoco contaban con derechos de carrera.
Señaló que ya en el trámite de la segunda instancia, el magistrado a cargo, previo a dictar sentencia, el 15 de agosto de 2014 dictó un auto de mejor proveer, con la finalidad de dilucidar puntos que ofrecían motivo de duda, para lo cual requirió una serie de certificaciones relacionados con sus empleos y de la señora R.P..
Señaló que la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante providencia del 8 de marzo de 2018 confirmó el fallo de primera instancia, por los siguientes motivos:
i) Aclaró que el nombramiento en provisionalidad en cargos de carrera se empleaba cuando no era posible efectuarlo mediante concurso de méritos o cuando el titular del empleo se encuentra en alguna situación administrativa que lo separe temporalmente del servicio, sin que ello otorgue fuero de estabilidad; que en estos casos, se presume el ejercicio de esta facultad para garantizar el buen servicio.
ii) Precisó que en virtud de la Ley 909 de 2004 la motivación del acto es requisito de su esencia, tratándose de actos que dispongan el retiro del servicio de los empleos de carrera, incluidos aquellos ocupados por empleados nombrados en provisionalidad aún antes de entrar en vigencia dicha normatividad. Su ausencia constituye causal suficiente para invalidar la decisión administrativa.
iii) Adujo que la motivación del acto acusado para dar por terminado el encargo del actor fue el informe de auditoría presentado por la Contraloría General de la República, que dio cuenta del hallazgo «…en el cual había evidenciado que dentro de la planta de personal se habían realizado nombramientos en encargo de personal provisional, sin tener en cuenta lo dispuesto en la ley de carrera administrativa».
Por lo que, encontró ajustada la motivación del acto en relación con dicho aspecto, pues no era «…plausible que se designen en encargo a personas que han sido nombradas en provisionalidad, al no estar contemplado en la ley.»
iv) En relación con la presunta discriminación y al nombramiento en provisionalidad añadió lo siguiente:
«Por otra parte, el demandante señaló en el recurso de apelación, que se le habían dado derechos de carrera tanto a la persona que había sido nombrada con anterioridad en el cargo que él ocupaba en encargo, como a aquella persona que había sido nombrada en provisionalidad en el cargo que ocupó también provisionalidad, sin haber razón para ello, toda vez que, en el Senado de la República no habían empleados de carrera, pero lo anterior no es objeto de estudio en el presente caso, toda vez que lo discutido es el retiro del demandante y no los nombramientos de terceras personas.
Así las cosas, observa la Sala que frente al `encargo' no hay duda de la motivación que tuvo...
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