Sentencia nº 11001-03-15-000-2018-02597-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN QUINTA, de 13 de Diciembre de 2018
| Fecha | 13 Diciembre 2018 |
| Emisor | SECCIÓN QUINTA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION QUINTA
Consejero ponente: C.E.M. RUBIO
Bogotá, D.C., diciembre trece (13) de dos mil dieciocho (2018)
Radicación número: 11001-03-15-000-2018-02597-01(AC)
Actor: M.A.O.R.
Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA
Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por el Tribunal Administrativo de Risaralda contra el fallo proferido el 24 de octubre de 2018, por medio del cual resolvió:
“ 1. Amparar los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso, invocados por la señora M.A.O.R., por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
2. En consecuencia, dejar sin efectos la sentencia del 31 de enero de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, y ordenar a dicha autoridad judicial que dentro de los veinte (20) días siguientes a la notificación de la presente decisión, profiera nueva sentencia en la que sean tenidas en cuenta las consideraciones hechas en la presente providencia.
(…)”
I. ANTECEDENTES
1. La petición de amparo
La señora M.A.O.R., actuando por conducto de apoderado judicial, ejerció acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Risaralda - Sala Tercera de Decisión, con el fin de que se protejan sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia.
Consideró vulnerados sus derechos fundamentales por la referida autoridad al proferir la providencia del 31 de enero de 2018, mediante la cual revocó la decisión emitida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de P., autoridad judicial que el 12 de julio de 2017, decidió declarar la nulidad parcial del acto administrativo mediante el cual se reconoció y ordenó el pago de la pensión de jubilación de la señora O.R..
Las providencias mencionadas se expidieron en el marco del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por la señora M.A.O.R. contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, en adelante, Fomag.
En consecuencia, la parte actora solicitó:
“Se solicita se conceda el amparo constitucional de los derechos fundamentales al debido procesos y acceso a la administración de justicia.
En consecuencia de lo anterior
1. Déjense (sic) sin efectos y valor la sentencia de 31 de enero de 2018, dictada por el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Tercera de Decisión, (…) dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por la señora MARÍA AUXILIADORA ORCASITAS contra la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTAICONES DEL MAGISTERIO, radicado en el No. 66-001-33-33-005-2016-00350-01 (P-0886-2017).
2. Se profiera una nueva decisión en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la señora MARÍA AUXILIADORA ORCASITAS contra la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTAICONES DEL MAGISTERIO , radicado en el No. 66-001-33-33-005-2016-00350-01 (P-0886-2017), en la que tenga en cuenta las consideraciones hechas en la presente acción de tutela.”
La petición de tutela tuvo como fundamento los siguientes:
H.
Relató que era docente vinculada desde el 22 de mayo de 1981 y le fue reconocida la pensión de vejez mediante la Resolución 743 del 3 de septiembre de 2008.
Afirmó que mediante petición radicada el 5 de julio de 2016 solicitó, ante el Fomag, el reajuste de su pensión para que se le incluyeran todos los factores salariales devengados en el año anterior al reconocimiento del estatus de pensionado.
Manifestó que a través de la Resolución 5023 de 6 de octubre de 2016 le fue negado el reajuste pedido y no incluyó en el ingreso base de liquidación de la pensión la prima de navidad y la prima de alimentación devengadas en los años 2007 y 2008.
Mencionó que interpuso una demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación, el Ministerio de Educación y el Fomag para que se dejara parcialmente sin efectos el referido acto administrativo y, en consecuencia, se reliquidara su beneficio pensional teniendo en cuenta la totalidad de los factores salariales que devengó durante el referido lapso. El proceso fue radicado bajo el número 66001333300520160350.
Sostuvo que el proceso fue asignado en primera instancia al Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de P., autoridad judicial que en la audiencia inicial, celebrada el 12 de julio de 2017, decidió declarar la nulidad parcial de la Resolución 743 del 3 de septiembre de 2018.
Lo anterior, tras señalar que la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de ese mismo año, establecía que las pensiones de los empleados oficiales se deben liquidar sobre los mismos factores que sirvieron de base para calcular los aportes de seguridad social. Sin embargo, explicó también que el Consejo de Estado, en la sentencia del 4 de agosto de 2010, precisó que los factores de liquidación de las pensiones de jubilación a los que hace referencia dicha norma, no son taxativos y, en consecuencia, está permitido la inclusión de todos los emolumentos que fueron percibidos de manera habitual por la docente.
Refirió que la entidad demandada interpuso recurso de apelación contra la providencia del juzgado, el cual fue asignado a la Sala Tercera del Tribunal Administrativo de Risaralda.
Señaló que el Tribunal Administrativo de Risaralda mediante fallo del 31 de enero de 2018, revocó la providencia de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda con sustento en la sentencia SU-395 de 2017, la cual se profirió con el propósito de zanjar la discrepancia de posturas existentes frente al tema del IBL, concluyó que solo debían tenerse en cuenta los factores sobre los cuales el trabajador realizó los correspondientes aportes a la seguridad social.
3. Sustento de la petición
A juicio de la parte actora, la autoridad judicial demandada al proferir la sentencia del 31 de enero 2018 incurrió en el defecto sustantivo toda vez que no se realizó el análisis de lo dispuesto en los artículos 15 de la Ley 91 de 1989, 279 de la Ley 100 de 1993, 6 de la Ley 60 de 1993, 115 de la Ley General de Educación, 81 de la Ley 812 de 2003 y del Acto Legislativo 001 de 2005.
Precisó que de las normas citadas se debía concluir que para el reconocimiento y pago de las pensiones de los docentes debía tenerse en cuenta el 75% de todos los factores salariales devengados un antes de adquirir el estatus de pensionado, de acuerdo con lo establecido en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989.
De otro lado, advirtió que el Tribunal Administrativo de Risaralda desconoció el precedente establecido por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, en la cual se precisó que no debe interpretarse de forma taxativa sino meramente enunciativa y que el listado de los factores salariales que integran el ingreso base de liquidación de la pensión establecida para las Leyes 33 y 62 de 1985.
Explicó que el Fomag, tal y como lo ha considerado la jurisprudencia del Consejo de Estado, para realizar el cálculo correspondiente, debió acudir a la Ley 33 de 1985 e incluir todos los factores salariales devengados.
Alegó que pese a que la autoridad judicial demandada conocía dicho pronunciamiento decidió aplicar la jurisprudencia constitucional, más exactamente la sentencia SU-395 de 2017, en la cual se explicó que el IBL no está incluido en el régimen de transición consagrado en la Ley 100 de 1993 y, por otro lado, precisó que en los regímenes especiales no podían incluirse todos los factores salariales, sino solo aquellos frente a los cuales se hubieran realizado los aportes al sistema de seguridad social.
Señaló que la argumentación de la sentencia atacada no es aplicable al régimen pensional de los docentes afiliados al Fomag, porque estos no tienen un régimen pensional especial sino que se trata de un régimen exceptuado, tal y como lo señaló la Ley 100 de 1993 y solo aquellos vinculados con posterioridad a la Ley 812 de 2003 se rigen por los parámetros de la norma general.
Sostuvo que como la demandante fue docente vinculada desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 y es afiliada al Fomag, es beneficiaria de lo establecido en la Ley 91 de 1989, en cuanto a la liquidación de su pensión de jubilación reconocida y, por tanto, se debería reliquidar su asignación mensual con la inclusión del 75% del salario promedio devengado en el año anterior a adquirir el estatus pensional.
Adujo que debe entenderse por salario toda retribución que recibe el trabajador de manera habitual o periódica como contraprestación del servicio, para lo cual debe acudirse a lo dispuesto por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010.
4. Actuación procesal en primera instancia
Mediante auto del 8 de agosto de 2018, el magistrado ponente de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, admitió la solicitud de amparo y ordenó notificar esa decisión a la autoridad judicial demandada y, por tener interés en el resultado de la presente tutela, dispuso vincular al Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de P. y a la Nación - Ministerio de Educación - Fomag.
De igual forma, ordenó notificar a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.
5. Contestaciones e intervenciones
5.1. Tribunal Administrativo de Risaralda
La magistrada ponente de la providencia objeto de reproche se opuso a la petición de amparo promovida por la demandante, al estimar que la decisión cuestionada no adolece de vicio alguno, pues se profirió con base en la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y en atención a la interpretación que del mismo hace la Corte Constitucional en varios pronunciamientos, en particular, en las sentencias ...
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