Sentencia nº 76001233100019960225401 (17366) de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN TERCERA, de 11 de Noviembre de 2009
| Fecha | 11 Noviembre 2009 |
| Emisor | SECCIÓN TERCERA |
| Tipo de documento | Sentencia |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
Consejero ponente: MAURICIO FAJARDO GÓMEZ
Bogotá, D.C., once (11) de noviembre dos mil nueve (2009)
RADICACIÓN: 760012331000199602254 01
EXPEDIENTE: 17366
ACTOR: J.A.Q.A.
DEMANDADO: EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI –EMCALI–
REFERENCIA: ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.
Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte actora contra la sentencia del 10 de mayo de 1999, dictada por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca (folios 207 a 225 del cuaderno principal), mediante la cual se dispuso:
“ARTÍCULO PRIMERO: No prospera la objeción por ERROR GRAVE formulada por la apoderada judicial de la demandada contra el dictamen pericial.
“ARTÍCULO SEGUNDO: NIÉGANSE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA.”
-
La demanda.
El señor J.A.Q.A., por conducto de apoderado judicial debidamente constituido, presentó el día 15 de febrero de 1996 demanda ordinaria en ejercicio de la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, en contra de las Empresas Municipales de Cali (en adelante EMCALI), ante el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca. En el escrito de la demanda expuso las siguientes pretensiones (folios 120 a 121, cdno. ppal.):
“A. –Se declare:
“QUE ES NULA LA RESOLUCIÓN 5752 DEL 19 DE OCTUBRE/95 POR MEDIO DE LA CUAL LAS EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI, ADJUDICÓ LA LICITACIÓN PÚBLICA No. GT-002-95 A E.I.Q.Z..
“B. –Que como consecuencia de la anterior declaración:
“A. SE RESTABLEZCA EN SU DERECHO AL SEÑOR J.A.Q.A., MAYOR DE EDAD, VECINO DE CALI, RECONOCIENDOLE Y PAGANDOLE LOS PERJUICIOS QUE LE OCASIONÓ LA NO ADJUDICACIÓN DE LA LICITACIÓN GT-002-95, ESTO ES, EL VALOR DE LAS UTILIDADES QUE NATURALMENTE EL LICITANTE HUBIESE DERIVADO DE LA REALIZACIÓN DE LA OBRA, Y QUE ESTE CALCULÓ EN EL 20% DEL VALOR DE LA OBRA OSEA (sic) $66´572.056,oo.
“B. TODO EL DINERO QUE EL LICITANTE INVIRTIÓ PARA PRESENTAR LOS PLIEGOS Y PARTICIPAR EN LA LICITACIÓN, Y QUE SON LOS GASTOS ADMINISTRATIVOS (SALARIOS – ALQUILER DE EQUIPO – VALOR DE LOS PLIEGOS, ETC) Y OPERATIVOS INVERTIDOS PARA REALIZAR ESTE TRABAJO Y QUE DESDE AHORA LOS ESTIMO EN $ 2´500.000,oo.
“C. –Se condene a la entidad demandada a cancelar los gastos del proceso y las agencias en derecho.
“D. –Todo pago se imputará primero a intereses.
“E. –Los pagos se harán en dinero que tenga el mismo poder adquisitivo que tenía en el momento de los hechos, es decir, teniendo en cuenta la devaluación del dinero, de acuerdo al certificado expedido por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE).
“F. –La entidad demandada dará cumplimiento a la Sentencia dentro de los tres días siguientes a la fecha en que tenga conocimiento del fallo y de su ejecutoria.
En su escrito de demanda el actor narró los siguientes hechos (folios 121 a 126, cdno. ppal.):
2.1. Que EMCALI abrió la licitación pública número GT- 002-95, con el objeto de construir los pisos tercero y cuarto y sus correspondientes parqueaderos para el “edificio administrativo de la Gerencia de Teléfonos de la Flora”.
2.2. Que los pliegos de condiciones determinaron que la máxima calificación técnica que EMCALI otorgaría a los oferentes era de 35 puntos y la máxima calificación financiera era de 65 puntos; que para alcanzar el puntaje más alto para el factor financiero las propuestas debían cumplir con todos los requisitos de la evaluación y presentar la oferta con el menor precio; que los pliegos de condiciones de la licitación determinaron que para evaluar el aspecto técnico se tendrían en cuenta unas características técnicas obligatorias y unas características técnicas evaluables.
2.3. Que las características técnicas evaluables eran las siguientes: “obras civiles (cielo raso y carpintería metálica), obras eléctricas, programa de ejecución, memoria general y de excavación, programa de trabajo G. y P., memoria técnica general, cálculo AIU, Programa de Trabajo, estructura organizacional, organigrama, maquinaria, equipo, experiencia y estructura organizacional”.
2.4. Que el ingeniero J.A.Q.A. presentó propuesta para participar en la mencionada licitación pública, la cual fue adjudicada al señor E.I.Q..
2.5. Que los primeros resultados arrojados por la evaluación fueron los siguientes:
PROPONENTE PONDERACIÓN FINANCIERA PONDERACIÓN TÉCNICA TOTAL
E.I.Q. 64.25 27.56 91.81
J.A. QUIJANO 65 24.24 89.24
2.6. Que los anteriores proponentes formularon observaciones a la evaluación realizada por la entidad y que después de la recalificación obtuvieron los siguientes puntajes:
PROPONENTE PONDERACIÓN FINANCIERA PONDERACIÓN TÉCNICA TOTAL
E.I.Q. 64.25 22.75 87
J.A. QUIJANO 65 21.24 86.24
2.7. Que sin haber dado curso a las objeciones presentadas por el proponente J.A.Q., la entidad expidió la Resolución número 5752 del 19 de octubre de 1995, por medio de la cual le adjudicó el contrato al señor E.I.Q..
2.8. Que la selección del proponente E.I.Q. no fue objetiva y que, además, la adjudicación desconoció los criterios consagrados en el pliego de condiciones. El demandante se expresó en los siguientes términos:
“DE ACUERDO AL PLIEGO DE CONDICIONES LA PROPUESTA DE J.A.Q. HA DEBIDO EVALUARSE ASÍ:
“EXPERIENCIA: 4, PORQUE SU EXPERIENCIA SOBREPASABA LA EXIGIDA POR EMCALI. IGUAL OCURRE CON LOS ITEMS DE ESTRUCUTRA ORGANIZACIONAL, MAQUINARIA Y EQUIPO, Y ORGANIGRAMA.
“CIELO RASO Y CARPINTERÍA METÁLICA: ESTE ITEM HA DEBIDO SER EVALUADO CON 3 PORQUE CUMPLE EL 100% DE LAS EXIGENCIAS DE EMCALI, Y PORQUE EL PLIEGO NO EXIGIA QUE SE DISCRIMINARA LA MANO DE OBRA EN LA REALIZACIÓN DE ESTA PARTE DE LA OBRA, Y NO SE PUEDE EXIGIR AL LICITANTE REQUISITOS QUE NO EXIJA ESTE REGLAMENTO.” (fl. 125, del cdno. ppal.).
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Normas violadas y concepto de la violación.
El demandante citó como normas violadas las siguientes:
Los artículos: 1, 2, 6, 83 y 209 de la Constitución Nacional; 1618 del Código Civil y, 24, 25, 26, 28, 29 y 30 de la Ley 80 de 1993. En su escrito de demanda, la parte actora dijo lo siguiente:
“(…) LA RESOLUCIÓN 5752/95 PORQUE SE BASÓ EN UNA EVALUACION NO OBJETIVA, YA QUE LA EVALUACIÓN SE HIZO OLVIDANDO QUE LA BASE DE ESTA ESTABA EN EL PLIEGO DE CONDICIONES. (…).
“PARA RESUMIR DIGAMOS QUE EL ACTO ADMINISTRATIVO CUYA NULIDAD SE SOLICITA VIOLA EN FORMA DIRECTA LAS NORMAS ANTES CITADAS, PUES LA ADMINISTRACIÓN ACTUÓ OLVIDANDO QUE ESTAS NORMAS Y EL PLIEGO DE CONDICIONES SON DE OBLIGATORIO CUMPLIMIENTO NO SOLO PARA LOS ADMINISTRADOS SINO ESPECIALMENTE PARA LOS ENTES DEL ESTADO, OBRANDO DE OTRA FORMA EL ACTO ES NULO, LA EXPEDICIÓN DE ESTE ACTO NULO CAUSÓ PERJUICIOS A MI PATROCINADO Y ESTOS DEBEN SER INDEMNIZADOS”
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Actuación procesal.
La demanda fue presentada ante el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca el día 15 de febrero de 1996 (fl. 137 cdno. ppal.).
El día 28 de febrero de 1996, el Tribunal admitió la demanda y ordenó la notificación personal al Gerente General de EMCALI, al señor E.I.Q., en calidad de litisconsorte necesario de la parte demandada y al Agente del Ministerio Público; además, dispuso la fijación en lista para los fines previstos en el numeral 5º del artículo 207 del C.C.A. (folios 138 y 139, cdno. ppal.).
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Contestación de la demanda.
Dentro del término de fijación en lista, EMCALI contestó la demanda y en su escrito presentado el 25 de septiembre de 1996 se opuso a las pretensiones formuladas, negó algunos de los hechos y aceptó otros; en su escrito afirmó que los proponentes que presentaron observaciones al primer informe de evaluación fueron los señores J.A.Q. y L.I.L.V., lo cual no resultaba coincidente con lo afirmado por el demandante.
En relación con cada uno de los aspectos técnicos de la oferta presentada por el ingeniero J.A.Q., afirmó lo siguiente (folios 171 a 172, cdno. ppal.):
Que en la oferta correspondiente a las obras civiles, el ingeniero J.A.Q. incluyó la mano de obra en la mayoría de los análisis de precios unitarios, pero que olvidó incluirla en los análisis correspondientes a los cielos rasos y a la carpintería metálica; respecto de las obras eléctricas dijo que el ingeniero no había incluido el equipo necesario para el traslado del aire acondicionado y que ello implicaba el riesgo de producir errores en el montaje, que podrían ocasionar daños graves al equipo.
En cuanto a los programas de ejecución dijo que la calificación asignada no correspondía a lo afirmado por el demandante, en tanto que por memoria técnica y de excavación se asignó una puntuación de 3, por programa de trabajo se asignó una puntuación de 1 y por programa de ejecución se asignó una puntuación de 2; también afirmó la demandada que la calificación por estructura organizacional y por experiencia tampoco coincidía con lo afirmado en la demanda, dado que a la estructura organizacional se le asignó un puntaje de 1, a la experiencia un puntaje de 3 y al promedio del grupo de 2. Al respecto afirmó lo siguiente:
“–EXPERIENCIA
“Tal como se indicó no había un mínimo de experiencia solicitado por EMCALI en el pliego. Si se acepta la propuesta del ingeniero J.A.Q. de calificar con 4 este ítem por tener casi 20 años de experiencia, similarmente tendría que subirse la calificación al ingeniero E.I.Q., quien tiene una experiencia parecida, con lo que el resultado práctico no cambiaría.
“–ESTRUCTURA ORGANIZACIONAL (ORGANIGRAMA)
“El organigrama presentado por el ingeniero J.A.Q. fue incompleto, por no haber presentado ingeniero electricista. De ahí que ningún punto de vista pueda pensarse que lo presentado sobrepase las especificaciones técnicas del pliego, para merecer una calificación de 4.
“–MAQUINARIA Y EQUIPO
“Este ítem no se calificó, pues no quedó considerado entre las características técnicas evaluables en el pliego.
“–CIELO RASO Y CARPINTERIA METÁLICA
“Aunque en el pliego no quedó explícito el requerimiento de incluir la mano de obra en el...
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