Sentencia nº 11001-03-15-000-2018-04647-00 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 21 de Febrero de 2019 (caso SENTENCIA nº 11001-03-15-000-2018-04647-00 de Consejo de Estado (SECCION CUARTA) del 21-02-2019)
| Sentido del fallo | NO APLICA / NIEGA |
| Emisor | SECCIÓN CUARTA |
| Fecha | 21 Febrero 2019 |
| Número de expediente | 11001-03-15-000-2018-04647-00 |
| Normativa aplicada | CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 |
ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / AUTO QUE DECLARA DESIERTO RECURSO DE APELACIÓN - Por inasistencia de la accionantes a la audiencia de conciliación
[P]ara esta Sala resulta claro que la omisión de la demandante, de no asistir a la audiencia de conciliación, derivó en que el recurso de apelación que interpuso hubiera sido declarado desierto, que es igual a no haberlo agotado. De ahí que, como lo ha dicho la Corte Constitucional, quien no ha hecho uso oportuno y adecuado ante el Juez natural de los medios procesales que la ley le ofrece para obtener el reconocimiento de sus derechos, se abandona voluntariamente a las consecuencias de los fallos que le son adversos. En consecuencia, la presente tutela se declarará improcedente por no cumplirse con el requisito de subsidiariedad.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ
Bogotá, D.C., veintiuno (21) de febrero de dos mil diecinueve (2019)
Radicación número: 11001-03-15-000-2018-04647-00(AC)
Actor: N.D.B.G.
Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN D
Decide la Sala la acción de tutela instaurada por la señora N.D.B.G., de acuerdo con el Decreto 1983 de 2017.
ANTECEDENTES
El 12 de diciembre de 2018[1], por intermedio de apoderado, la señora N.D.B.G. instauró acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda-Subsección “D”, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, seguridad social, mínimo vital, y los principios de favorabilidad laboral, inescindibilidad y seguridad jurídica.
1. Pretensiones
Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes:
“1. AMPARAR los derechos LA SEGURIDAD SOCIAL, VIDA DIGNA Y MÍNIMO VITAL DE LAS PERSONAS DE LA TERCERA EDDAD, DERECHOS ADQUIRIDOS Y EXPECTATIVAS LEGÍTIMAS, PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURÍDICA, FAVORABILIDAD LABORAL E INESCINDIBILIDAD DE LA LEY, DEBIDO PROCESO e IGUALDAD PROCESAL, de la (sic) S.N.D.B.G..
2. ORDENAR al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, en amparo a los derechos enunciados, revocar la sentencia proferida el 10 de mayo de 2018, que confirmó sentencia de primera instancia excluyendo dentro de los factores salariales a incluir en la reliquidación pensional el incentivo de desempeño grupal, incentivo de desempeño de gestión y factor nacional, y en consecuencia se ordene la reliquidación de la pensión de mi asistido incluyendo la totalidad de factores salariales devengados durante el último año de servicio, es decir, desde el 01 de noviembre de 2013 hasta el 31 de octubre de 2014.
3. Las demás que este Honorable Despacho considere para proteger los derechos aquí tutelados”.
2. Hechos
Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes:
2.1. La actora prestó sus servicios como empleado público en la DIAN más de 20 años y es beneficiaria del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993
2.2. Mediante Resolución No. GNR 330825 del 2 de diciembre de 2013 Colpensiones le reconoció pensión de jubilación, la que, con ocasión de su retiro definitivo del servicio ocurrido a partir del 1º de noviembre de 2014, le fue reliquidada, pero, para establecer el Ingreso Base de Liquidación le aplicaron la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994, por lo tanto solo le tuvieron en cuenta factores sobre los que había cotizado relacionados en ese Decreto.
2.3. Solicitó reliquidación de su pensión con la inclusión de todo lo devengado en el último año de servicio. Petición que le fue negada.
2.4. Anota que, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda contra Colpensiones, para que se aplicara el fallo de unificación del 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado, y en consecuencia se le condenara a reliquidarle su pensión con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicio.
2.5. Que mediante sentencia de primera instancia del 8 de junio de 2017, el Juzgado Cincuenta Administrativo del Circuito de Bogotá, acogiendo el fallo de unificación del Consejo de Estado, accedió a sus pretensiones, pero dejó por fuera el incentivo de desempeño grupal y factor nacional.
2.6. Afirma que “interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia”, para que incluyera el mencionado incentivo, y agrega, que “el Juzgado Cincuenta (50) Administrativo del Circuito de Bogotá [concedió el] recurso”.
2.7. Dice que a través de sentencia del 10 de mayo de 2018, la Sección Segunda, Subsección D del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, confirmó la decisión del Juzgado en el sentido de tener en cuenta todo lo devengado en el último año de servicio, pero, al igual que la primera instancia, dejó por fuera el incentivo de desempeño grupal y factor nacional
3. Fundamentos de la acción
En síntesis, sostiene la parte actora que al confirmar la decisión del Juzgado de dejar por fuera el incentivo de desempeño grupal y factor nacional, el Tribunal accionado vulnera los derechos fundamentales cuyo amparo pretende, porque desconoce la aplicación del precedente judicial contenido en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, conforme a la cual, para liquidar las pensiones de empleados públicos a quienes aplica la Ley 33 de 1985 por ser beneficiarios del régimen de transición, como es su caso, deben tenerse en cuenta todo lo que hubiera devengado durante el último año de servicio.
Además, señala que mediante sentencia del 6 de julio de 2015[2] la Sección Segunda del Consejo de Estado declaró la nulidad de la expresión “no constituirá factor salarial para ningún efecto legal”, del artículo 8º del Decreto 4050 del 2008, que contempla el incentivo por desempeño grupal.
4. Trámite impartido e intervenciones
4.1. Mediante providencia del 14 de enero de 2019 se admitió la acción de tutela y se ordenó vincular, como terceros con interés, a la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) y al Juzgado Cincuenta Administrativo del Circuito de Bogotá, al igual que notificarla a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (fl.44).
4.2. La Sección Segunda, Subsección “D” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (fl.60), rindió informe a través del ponente de la providencia atacada. Solicitó negar el amparo.
Indicó que el Tribunal confirmó lo resuelto por el Juzgado, toda vez que de las normas que contemplan el incentivo que reclama la actora en esta tutela, se deduce que no tiene vocación de permanencia y habitualidad, condiciones señaladas en el fallo de unificación del 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado para que un factor salarial pueda tenerse en cuenta para efectos de liquidación pensional.
4.3. La Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones- (fls.52-58) se pronunció a través del Gerente de Defensa Judicial. Solicitó declarar improcedente la tutela, porque no se ha materializado ninguna vía de hecho o vulneración de derechos fundamentales en la providencia que se cuestiona.
4.4. Pese a haber sido notificado, el Juzgado vinculado como tercero no se pronunció.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
1. La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en casos concretos y excepcionales.
Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
2. La acción de tutela contra providencias judiciales
La acción de tutela procede de manera excepcional contra providencias. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales[3] y especiales[4] que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente.
En todo caso, como su procedencia es excepcional, la...
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