Auto nº 038/17 de Corte Constitucional, 1 de Febrero de 2017

1. Mediante escrito presentado el 30 de enero de 2017 ante la Secretaría General de la Corte Constitucional, los señores D.F.G.H. y J.P.O.M., alegando la condición de “representantes” de la Universidad de Caldas, formularon recusación en contra de la magistrada M.V.C.C. para que se separe del conocimiento del proceso acumulado (D-11443 y D-11467) en el que se examina el parágrafo 3[4] del artículo 5º de la Ley 1774 de 2016[5], con base en la causal de “haber conceptuado sobre la constitucionalidad de la disposición acusada” prevista en el artículo 25 del Decreto ley 2067 de 1991.

2. Explican que en febrero de 2011 se llevó a cabo el Tercer Foro Nacional e Internacional contra el maltrato animal en el edificio nuevo del Congreso de la República. Precisan que entre los participantes se encontraba la magistrada M.V.C.C., cuya intervención, según el programa diseñado, se previó respecto al salvamento de voto que realizó a la sentencia C-666 de 2010. Encuentran los recusantes que la magistrada “se centró en criticar las corridas de toros en Colombia, al margen de que estas están protegidas por la ley y por la jurisprudencia”, para lo cual trajeron a colación un artículo recogido en un medio de información que concluye:

   “Durante su intervención la magistrada M.V.C.C. se refirió a la demanda contra el artículo 7º de la Ley 84 de 1989 por la cual se adopta el Estatuto Nacional de Protección de los Animales y se crean unas contravenciones y se regula lo referente a su procedimiento y competencia, según la cual se deben cambiar las expresiones presentes en dicha norma, por considerarlas violentas contra los animales, entre ellas la tauromaquia. Dicha demanda, una más contra la denominada ´fiesta brava´, se está analizando por la Corte Suprema de Justicia”.

   Anotan que en la actualidad cursa en la Corte un proceso en el que se evalúa la constitucionalidad de la excepción del artículo 7º de la Ley 84 de 1989 que faculta la corrida de toros y que “la doctora Calle Correa conceptuó públicamente acerca de la constitucionalidad por lo que no puede participar en la discusión y posterior decisión judicial del proceso de la referencia, habida cuenta que su criterio está viciado por un prejuicio expresado públicamente”.

3. De esta manera, coligen que la magistrada Calle Correa se encuentra impedida para participar en el asunto, para lo cual acompañan las siguientes notas de prensa: i) El Tiempo. Debaten maltrato animal, 18 de febrero de 2011; ii) Corte Constitucional, oficina de comunicaciones. Debatirán en el Congreso el maltrato animal, 18 de febrero de 2011; iii) El Universal. Foro sobre el maltrato animal, 12 de febrero de 2011; iv) boletín virtual Congreso de la República. Senador C.S. lidera tercer foro contra el maltrato animal, 23 de febrero de 2011; y v) Crónica del Quindío. Las corridas de toros deben morir como muere el toro, de una estocada, 27 de febrero de 2011.

   2. Manifestación de la magistrada sobre la recusación formulada

   En sesión de Sala Plena del 30 de enero de 2016, la magistrada M.V.C.C. afirmó que no se configura la causal de recusación presentada por quienes alegan la condición de representantes de la Universidad de Caldas, puesto que su intervención en el foro al que estos aluden se limitó a hacer referencia al salvamento de voto que presentó en la sentencia C-666 de 2010.

1. Competencia

   Conforme al artículo 28 del Decreto Ley 2067 de 1991[6], corresponde a los demás magistrados que integran la Sala Plena de la Corte Constitucional decidir si la recusación presentada contra uno de sus magistrados resulta o no pertinente.

2. Los criterios para determinar la pertinencia o no de la recusación[7]

   2.1. De conformidad con los artículos 25 y subsiguientes del Decreto ley 2067 de 1991, las recusaciones que se formulen contra los magistrados de la Corte Constitucional deben examinarse previamente en orden a verificar su pertinencia, la cual tiene por objeto “no determinar si un juez debe ser separado del conocimiento de un caso, sino establecer si la solicitud reúne las condiciones para que se le dé trámite al incidente y (…) posteriormente la Corte se pronuncie de fondo sobre los planteamientos del recusante”.[8]

   2.2. Al implicar una valoración preliminar -no una resolución del fondo- sobre la aptitud de la petición de recusación, el estudio de la Corte se limita a determinar: a) las condiciones adjetivas relativas a la temporalidad en la presentación de la solicitud, la legitimación por activa de quien la formula y el cumplimiento de la carga argumentativa; y b) las condiciones sustantivas concernientes a la indicación de la causal de recusación, la individualización del supuesto fáctico que configura la causal y la conexión entre uno y otro elemento[9].

   Sobre los presupuestos referidos en el literal a) la Corte ha señalado lo siguiente: (i) la oportunidad involucra que “la solicitud se presente dentro del plazo legal, esto es, antes de que se adopte la decisión respecto de la cual se cuestiona la imparcialidad de uno (…) de los magistrados”. Esta ha sido la línea jurisprudencial que se ha venido consolidando por este Tribunal, la cual se fundamenta en las particularidades que revisten los asuntos que se tramitan ante la Corte -control abstracto-, que atienden un procedimiento especial previsto en el Decreto ley 2067 de 1991 (arts. 25 a 31)[10]. Por ejemplo, los Autos 562 de 2016, 308 de 2016, 110 de 2016 y 216 de 2015, entre otros, señalan como oportunidad para presentar la recusación “antes de que el fallo de constitucionalidad hubiese sido adoptado”[11]. (ii) La legitimación por activa comprende a quienes tengan la calidad de accionantes, intervinientes o Ministerio Público[12]. Y iii) la solicitud de recusación debe estar debidamente justificada[13].

   Respecto a los presupuestos del literal b) este Tribunal ha manifestado que solo debe darse apertura al incidente de recusación cuando se identifica alguna de las causales de impedimento de los artículos 25[14] y 26[15] del Decreto ley 2067 de 1991, predicables del control abstracto de constitucionalidad, además de que los hechos alegados sean consistentes con la causal establecida[16].

   2.3. En relación con la causal “haber conceptuado sobre la constitucionalidad de la disposición acusada” esta Corporación ha indicado que constituye uno de los motivos que restan objetividad a las decisiones judiciales porque vinculan al juez o magistrado con la decisión misma, en la medida en que por haber emitido un concepto anterior sobre el fondo del asunto emerge la duda de que el fallador por razones de apego se inclinará por la solución trazada, inobservando la Constitución y la ley. El alcance ha sido determinado desde el Auto 069 de 2003:

   “Los conceptos u opiniones que constituyen la causal en estudio tienen que haber sido expresados por el magistrado durante el trámite de constitucionalidad o antes de su iniciación, siempre que a tiempo de su manifestación el recusado haya conocido o debido conocer que la norma sería o podría ser objeto de control. Ha de señalarse, sin embargo, que no toda manifestación hecha por un magistrado en estas circunstancias puede considerarse que configura la causal de impedimento o recusación de ‘haber conceptuado sobre la constitucionalidad de la disposición acusada’.

   Al respecto la Corte llama la atención sobre el hecho que la frase que contiene dicha causal comporta tres elementos perfectamente identificables que no pueden desligarse, pues ello llevaría a que se desconociera el carácter restrictivo, que como ya se ha explicado, orienta la interpretación de las causales de impedimento y recusación. Así, la norma se refiere a (i) haber conceptuado (ii) sobre la constitucionalidad (iii) de la disposición acusada.

   ‘Conceptuar’, según el diccionario de la Lengua Española[17], significa ‘formar concepto de una cosa’. A su vez ‘formar concepto’ de acuerdo con el mismo texto, consiste en ‘determinar una cosa en la mente después de examinadas las circunstancias’; mientras que por concepto se entiende, según la obra en cita, la ‘idea que concibe o forma el entendimiento’, el ‘pensamiento expresado con palabras’, la ‘sentencia’, la ‘agudeza’, el ‘dicho ingenioso’, ‘la opinión’, o ‘el juicio’, entre otras acepciones.

   Cabe precisar que para efectos del asunto que ocupa la atención de la Sala Plena no todas las acepciones referidas resultan aplicables y ello por cuanto el verbo conceptuar en este caso no puede desligarse del resto de la frase en la que se encuentra incluido, por lo que no cualquier ‘pensamiento expresado con palabras’, ‘dicho ingenioso’, ‘opinión’, o ‘juicio’, es el que debe ser tomado en cuenta en este caso sino solamente aquel que contenga una manifestación concreta sobre la constitucionalidad de la disposición acusada.

   Dicho concepto, opinión, o juicio debe haberse referido en efecto a la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la norma sometida a examen del juez que lo emite, lo que significa concretamente que éste (i) haya avanzado los elementos de la parte resolutiva de la sentencia que está por proferirse, (ii) o bien, haya avanzado fundamentos necesarios para la decisión, de los que se desprenda inequívocamente su pensamiento en relación con la constitucionalidad o inconstitucionalidad de las normas sometidas a examen. No sobra precisar que dichos fundamentos han de referirse específicamente a la disposición acusada y no a otras, ni a un tema general que pueda relacionarse de alguna manera con el asunto a que aquella se refiere”[18].

   También ha sentado este Tribunal, Auto 518A de 2015, que “cuando un magistrado decide aclarar o salvar su voto en ejercicio de la función jurisdiccional, ello de ninguna manera puede ser interpretado como prejuzgamiento, ni configura una causal de impedimento o de recusación para actuar como juez en procesos posteriores”. Así había sido manifestado en el Auto 144 de 2006 cuando se desestimó la recusación formulada contra un magistrado que salvó el voto en una decisión de control abstracto:

   “(…) En ejercicio de la función jurisdiccional, cada uno de los magistrados de la Corporación, en forma autónoma y cuando así lo considere, puede salvar o aclarar el voto respecto a una decisión, sin que ello implique prejuzgamiento ni en consecuencia constituya una causal de impedimento o de recusación para actuar como juzgador en procesos posteriores”.

   Igual razonamiento constitucional fue expuesto en el Auto 046 de 2007 en el que la Corte rechazó una recusación con base en que “el salvamento de voto fue emitido en cumplimiento de funciones judiciales, y por tanto, no implica prejuzgamiento ni puede constituir una causal de impedimento o recusación”. Decisión que vino a ser replicada en el Auto 340 de 2014 en que se declaró impertinente una recusación formulada contra una magistrada que aclaró el voto al considerar que “la manifestación disidente o aclaratoria hecha por un magistrado durante el trámite de constitucionalidad no puede ser considerada como causal de impedimento o recusación, en la medida en que ello ocurre precisamente en ejercicio de su función jurisdiccional”.

   Recientemente, el Auto 562 de 2016 recogió la línea jurisprudencial pacífica y consolidada que se ha vertido sobre la materia al determinar que el examen de la causal alegada debe verificar, entre otras circunstancias, que la declaración se hubiera realizado en un escenario distinto al jurisdiccional y, por tanto, la manifestación no se derive de las opiniones dadas por el magistrado recusado en un fallo anterior como ponente, en un salvamento de voto o en una aclaración de voto.

3. La impertinencia de la recusación formulada

   La Corte procederá a rechazar la recusación formulada por resultar impertinente, al no cumplir el primer presupuesto de su presentación en debida forma como es la formulación en tiempo.

   3.1. Ante la Corte fueron presentadas dos demandas de inconstitucionalidad que dada su coincidencia parcial o total respecto de las normas acusadas fueron acumuladas[19] además de repartidas al magistrado A.L.C., una contra la expresión “menoscaben gravemente” del artículo 339A[20] (D-11443) y otra contra el parágrafo 3[21] del artículo 339B (D-11467).

   3.2. De los expedientes acumulados, así como de las actas de Sala Plena y las órdenes del día, puede observarse que el asunto en cuestión observó el siguiente trámite de discusión y aprobación:

   - Según informe de la Secretaría General de la Corte[22], el vencimiento para registrar proyecto de fallo se cumplió el 10 de octubre de 2016, estableciendo como término para decisión por Sala Plena hasta el 30 de enero de 2017, siendo la última Sala ordinaria el 25 de enero.

   - El 13 de diciembre de 2016 se registró en el orden del día (punto 6) este asunto (ponencia de sentencia) para la discusión y decisión por Sala Plena.

   - El 11 de enero de 2017 el ciudadano A. de la Cruz M.B. hizo extensivo escrito de recusación contra los magistrados L.E.V.S. y M.V.C.C..

   - El 18 de enero se registra en el orden del día (punto 7) nuevamente este asunto.

   - El día 25 de enero (punto 4) se registra en el orden del día. En esta fecha la Sala Plena declaró la impertinencia de la recusación del ciudadano M.B. contra los magistrados V. y Calle por falta de legitimación. A continuación, se dio la discusión y decisión de la ponencia siendo votada la demanda sobre el artículo 339A del Código Penal (D-11443) y continuando la discusión (intervención de cinco magistrados) sobre el parágrafo del artículo 339B del Código Penal (D-11467).

   - El día 30 de enero de 2017 se registra en el orden del día (punto 1). Se puso de presente que los señores G.H. y O.M., alegando la representación de la Universidad de Caldas[23], presentaron recusación contra la magistrada Calle Correa bajo la causal de conceptuar sobre la constitucionalidad de la disposición acusada, al participar en un foro académico contra el maltrato animal, al cual fue invitada a exponer el salvamento de voto a la sentencia C-666 de 2010, que examinó el artículo 7º de la Ley 84 de 1989. Esta sesión se aplazó dejándose constancia que se habían suspendido los términos para decisión por incapacidad del magistrado ponente L.C..

   - El 1 de febrero se registra en el orden del día (punto 2). La Sala Plena empezó resolviendo la recusación contra la magistrada Calle Correa, para seguidamente cumplir la sesión final de discusión y decisión de la demanda (D-11467 acumulada) contra el parágrafo 3º del artículo 339B del Código Penal.

   3.3. Como se ha explicado, respecto a la oportunidad para tramitar una recusación en sede de control abstracto la jurisprudencia constitucional ha determinado como criterio general su presentación con anterioridad a la adopción de la decisión.

   Como todo plazo relacionado con una actuación procesal exige una razonabilidad en su presentación, que atienda la diversidad de circunstancias que pueden generarse en el desarrollo de una actuación judicial, así como la especialidad del trámite que compromete asuntos de control abstracto, para garantía del interés general y la democracia constitucional (arts. 1º y 2º superiores, y 8º Convención Americana sobre Derechos Humanos).

   El tiempo es factor esencial para la celeridad y eficacia en función del objetivo del proceso. La amplitud de los términos en el desarrollo de las diligencias procesales debe estimarse conforme a los deberes constitucionales y procesales que se establecen a las partes y a los intervinientes en los asunto para el buen funcionamiento y acceso a la administración de justicia (arts. 95 numerales 1º y 7º, y 229 superiores), evitando que los procesos se hagan indefinidos o interminables o se incurran en prácticas dilatorias (arts. 29 y 83 superiores).

   La consagración de términos procesales debe dar certeza a las actuaciones judiciales y, por tanto, confianza a los asociados, en aras de garantizar la seguridad jurídica y una justicia oportuna dentro del Estado constitucional de derecho (arts. 1º, 2º, 4º y 6º superiores). De ahí que el Decreto ley 2067 de 1991, que regula los procedimientos en los asuntos de constitucionalidad, instituya plazos precisos en el desarrollo de las intervenciones en los asuntos de control abstracto (arts. 7º y 8)[24].

   3.4. En la recusación bajo estudio, la premisa decisoria que se ha establecido por la Corte consistente en que se presente antes de que el fallo de constitucionalidad hubiere sido adoptado, debe observarse en orden a las particularidades que ofrece el trámite de acumulación, discusión y votación del asunto de fondo.

   Como se ha visto, los expedientes D-11443 (art. 339A C. Penal) y D-11467 (art. 339B C. Penal) fueron acumulados para ser resuelto en una misma sentencia por presentar coincidencia temática en su articulado. Del trámite que cumplió el asunto se apreció que el proyecto de fallo fue registrado desde el 10 de octubre de 2016, cuyo término para decisión por Sala Plena se estableció para el 30 de enero de 2017. Estuvo en el orden en cinco (5) oportunidades (13 dic./16 a 1 de feb./17.

   La discusión y decisión sobre los asuntos acumulados se verificó desde el 25 de enero de 2017, que empezó rechazando una recusación presentada por el ciudadano M.B. contra los magistrados V.S. y Calle Correa. Ese día, una vez agotado el proceso de discusión, se votó la ponencia presentada respecto al artículo 339A del Código Penal (D-11443) que resultó aprobado por unanimidad, para así continuar la discusión sobre el artículo 339B del Código Penal (D-11467, acumulado), que permitió la intervención de cinco (5) magistrados.

   Programada la Sala Plena para el 30 de enero de 2017, día en que vencía el término para decisión por la Sala Plena, se presentó una recusación contra la magistrada Calle Correa por los señores G.H. y O.M., quienes señalan actuar en representación de la Universidad de Caldas, no obstante, atendiendo la incapacidad del magistrado ponente se aplazó la decisión para el 1 de febrero, fecha en que se resuelve la recusación que nos ocupa y se termina la discusión con la votación del asunto acumulado.

   3.5. De esta manera, la Corte encuentra que carece de oportunidad la recusación presentada por lo que resulta impertinente. El trámite de discusión y aprobación del asunto de fondo evidencia que para el momento de la formulación de la recusación, por quienes aducen representar la Universidad de Caldas, ya se había votado, esto es, con anterioridad, uno de los asuntos acumulados y el otro estaba ad portas de cerrar la discusión por que para esa día vencía el término máximo con que contaba inicialmente la Sala Plena para resolver el proceso acumulado.

   Aunque la recusación se encauza con mayor precisión en uno de los asuntos (D-11467)[25], comprometía indiscutiblemente al proceso en su conjunto, dado que la Sala Plena había dispuesto la acumulación de las dos demandas por presentar unidad normativa. Por tal razón, lo que hubiera sido decidido en uno de los asuntos acumulados influye necesariamente en el otro.

   Incluso había sido formulada y resuelta una recusación contra dos magistrados, pero ello sucedió cuando empezaba el proceso de discusión y aprobación de la ponencia, es decir, el 25 de enero de 2017.

   Solo fue hasta el 30 de enero de 2017, cuando vencía el término máximo con que disponía inicialmente la Sala Plena para tomar la decisión de fondo sobre el asunto, en que se formuló la recusación contra la magistrada Calle Correa, esto es, estando ad portas de adoptar la decisión sobre el asunto acumulado, aunque finalmente se hubiere aplazado la discusión para su decisión en la sesión siguiente (1 feb./17), atendiendo que se había presentado motivos de caso fortuito o fuerza mayor (incapacidad del magistrado ponente).

   La Corte observa que las circunstancias en que se desenvuelve la recusación muestran que se encontraba muy avanzada la decisión sobre el asunto en su conjunto. Uno de ellos ya había sido votado y el otro acumulado se encontraba en víspera de votación. Subyace, entonces, un principio de decisión, que marca la diferencia sobre otros casos similares que ha resuelto esta Corporación.

   3.6. No se está contradiciendo el precedente constitucional sobre la materia. En el Auto 382 de 2014 se sostuvo que no todo matiz de opinión diferente respecto de un precedente constituye indefectiblemente un cambio de jurisprudencia, siempre que sea factible inscribir la decisión dentro del marco permisible de la sub-regla decisional impuesta por la Corte. De ahí que el concepto de sombra decisional acoge relevancia en la construcción de una línea jurisprudencial y el análisis dinámico de los precedentes:

   “El entendimiento estricto del precedente es, sin embargo, inexacto. El deber de fidelidad al precedente no significa que el siguiente caso tenga que ser ubicado ´en el mismo lugar´. Por regla general basta, para cumplir con el deber de seguir el precedente, con ´ubicar´ el caso dentro de un sub-segmento (más o menos amplio) del espacio abierto. La doctrina del precedente exige que el siguiente fallo caiga dentro de la sombra decisional del fallo anterior, sin que tenga que coincidir exactamente con él. Esta amplitud es fruto de la utilización de las diferentes técnicas de interpretación del precedente y permite la acomodación de los diferentes matices de opinión individuales dentro de una Corte colegiada. La noción de sombra decisional permite además ver que gran parte de los disensos al interior de la Corte no se expresan en cambios jurisprudenciales profundos sino en la utilización, hasta el máximo, de los extremos de la sombra decisional”.[26]

   3.7. En suma, la Corte declarará la impertinencia de la solicitud de recusación y, por tanto, no abrirá a trámite por falta de oportunidad en su formulación.

   En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales,

Primero.- RECHAZAR por falta de pertinencia la recusación presentada contra la magistrada M.V.C.C., por los señores D.F.G.H. y J.P.O.M., quienes manifiestan actuar como representantes de la Universidad de Caldas.

Segundo.- Contra esta providencia no procede recurso alguno.

N., comuníquese y cúmplase.

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ

Presidente (e.)

Con salvamento de voto

A.L.C.

Magistrado

Con salvamento de voto

G.E.M.M.

Magistrado

GLORIA S.O. DELGADO

Magistrada

Con salvamento de voto

J.I. PALACIO PALACIO

Magistrado

AQUILES ARRIETA GÓMEZ

Magistrado (e.)

ALBERTO ROJAS RÍOS

Magistrado

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA

Magistrado

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ

Secretaria General

SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO

A.L.C.

AL AUTO 038/17

MP. G.E.M.M.

Con el acostumbrado y debido respeto por las decisiones adoptadas por la mayoría[27], disiento de la declaratoria de falta de pertinencia de una recusación declarada en el Auto 038 de 2017; en dicha providencia la Sala Plena consideró que “carece de oportunidad la recusación presentada por lo que resulta impertinente. El trámite de discusión y aprobación del asunto de fondo evidencia que para el momento de la formulación de la recusación, por quienes aducen representar la Universidad de Caldas, ya se había votado, esto es, con anterioridad, uno de los asuntos acumulados y el otro estaba ad portas de cerrar la discusión por que para esa día vencía el término máximo con que contaba inicialmente la Sala Plena para resolver el proceso acumulado” cuando en mi criterio, debió proceder el estudio de fondo para verificar si procedía o no la recusación en contra de la Magistrada recusada. Sustento mi apartamiento en las siguientes consideraciones:

I.E. en la primacía de las formas

La Corte Constitucional al resolver la solicitud de recusación en primer lugar debe verificar la interposición de la petición dentro del plazo legal, la calidad de quien propone el apartamiento y que la acusación se encuentre justificada[28]. Dichos requisitos procesales se caracterizan brevemente de la siguiente manera:

(i) Oportunidad. La Corte ha entendido que “los impedimentos y recusaciones consagrados en los artículos 25 y 26 del Decreto 2067 de 1991, impiden la participación de uno o más magistrados en la adopción de una decisión de fondo”[29], por lo cual, si bien no puede plantearse con la demanda, es factible interponer la solicitud antes de adoptarse la decisión respecto de la cual se cuestiona la parcialidad. Incluso hasta el momento de tramitarse una solicitud de nulidad de una sentencia de este Tribunal[30].

(ii) Legitimación por activa. Tratándose del análisis de normas legales en control abstracto, en estricto sentido no hay partes ya que se efectúa un estudio de su exequibilidad sin consideración a una persona en particular, por lo que se ha estimado que en los procesos de constitucionalidad están legitimados para presentar solicitudes de recusación el demandante, los ciudadanos que hayan intervenido en el proceso como impugnantes o defensores de las normas acusadas; y el Jefe del Ministerio Público.

(iii) Deber de argumentación. Quien recuse a un Magistrado de la Corte Constitucional debe expresar con claridad y coherencia la causal de recusación invocada, así como su relación con los hechos sobre los que se funda, carga que se hace más estricta cuando la causal alegada es de las catalogadas como subjetivas frente a aquellas acusaciones clasificadas como objetivas[31].

Conforme a lo anterior, se puede apreciar que el auto del cual me aparto introdujo un nuevo requisito de forma respecto de la pertinencia de la recusación, pues establece que la solicitud debe presentarse antes de la votación, carga procesal que: (i) no está prevista en el Decreto 2067 de 1991 (art.27) toda vez que la jurisprudencia, hasta ahora vigente, había interpretado que es oportuna la recusación hasta antes de adoptar una decisión de fondo –Supra punto I (i) del salvamento-; (ii) el momento de la votación es un acontecimiento desconocido por el ciudadano, puesto que de conformidad con el registro de términos, la única fecha cierta es la del vencimiento; (iii) de igual modo, la inclusión de un asunto en el orden del día no garantiza el día en el que se surta el debate y decisión, siendo asuntos del resorte interno y de la dinámica de las sesiones de Sala Plena que no tienen por qué ser conocidos por los justiciables, ni mucho menos imputados en su contra.

2. Primacía de la realidad sobre las formas

Tal y como lo menciona el Auto 038 de 2017 en su numeral 3.5, a la fecha de la interposición de la recusación se había decido con nueve (9) votos la exequibilidad de la expresión “menoscaben gravemente” prevista en el artículo 5º de la Ley 1774 de 2016, que adicionó el artículo 339A al Código Penal, quedando pendiente la resolución del cargo propuesto en contra del parágrafo 3 del artículo 5º de la Ley 1774 de 2016[32], que adicionó el artículo 339B al Código Penal, tema que se encontraba íntimamente relacionado con los motivos de la recusación, y que por cinco (5) votos contra cuatro (4) fue declarado INEXEQUIBLE con efectos diferidos en la sentencia C-041 de 2017.

Por esta razón, considero que en todo asunto donde se vea envuelta la pérdida de objetividad del juzgador, debe ser abordado de fondo y no desestimado por una real o aparente formalidad. Sobre todo, si prima facie se puede constatar que existían razones suficientes para que la Sala Plena declarara la pertinencia de la recusación, toda vez que tratándose de la causal objetiva de haber conceptuado sobre la constitucionalidad del precepto demandado, se observa la confluencia de los siguientes elementos: (i) en efecto la Magistrada recusada participó en un foro público el jueves 24 de febrero de 2011 después de la intervención de L.A. (proceso de abolición de las corridas de toros en Cataluña-España) y del Senador C.S. como líder del referendo contra el maltrato animal[33]; (ii) dicha presentación se realizó en el Auditorio “L.G.V.” del edificio del Congreso, escenario distinto al judicial; el evento que se caracterizó por una marcada ideología de protección animal y en especial en contra de las manifestaciones culturales que involucran en sus espectáculos a los toros[34]; (iii) si bien la Magistrada señaló que se limitó a exponer su salvamento de voto a la sentencia C-666 de 2010, su explicación de la jurisprudencia en materia de protección animal no se dio en calidad de presidenta de la Corte[35]; (iv) y, los anteriores hechos se relacionaban directamente con la materia general objeto de debate del proceso que culminó con la inexequibilidad diferida del parágrafo 3 previsto en el artículo 5º de la Ley 1774 de 2016, que adicionó el artículo 339B al Código Penal, como se puede constatar del siguiente cuadro comparativo:

Sentencia C-666 de 2010

Sentencia C-041 de 2017

Expedientes D-11443 y D-11467

Ámbito de la Ley demandada

Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 7º de la Ley 84 de 1989 “Por la cual se adopta el Estatuto Nacional de Protección de los Animales y se crean unas contravenciones y se regula lo referente a su procedimiento y competencia”.

Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 5 (parcial) de la Ley 1774 de 2016 “Por medio de la cual se modifican el código civil, la ley 84 de ·1989, el código penal, el código de procedimiento penal y se dictan otras disposiciones”

Normas objeto de revisión

Artículo 7: Quedan exceptuados de lo expuesto en el inciso 1, en los literales a), d), e), f) y g) del artículo anterior, el rejoneo, coleo, las corridas de toros, las novilladas, corralejas, becerradas y tientas así, como las riñas de gallos y los procedimientos utilizados en estos espectáculos.

TÍTULO XI A: DE LOS DELITOS CONTRA LOS ANIMALES CAPITULO ÚNICO Delitos contra la vida, la integridad física y emocional de los animales.

Artículo 339A. El que, por cualquier medio o procedimiento maltrate a un animal doméstico, amansado, silvestre vertebrado o exótico vertebrado, causándole la muerte o lesiones que menoscaben gravemente su salud o integridad física, incurrirá en pena de prisión de doce (12) a treinta y seis (36) meses, e inhabilidad especial de uno (1) a tres (3) años para el ejercicio de profesión, oficio, comercio o tenencia que tenga relación con los animales y multa de cinco (5) a sesenta (60) salarios mínimos mensuales legales vigentes.

Artículo 339B. Circunstancias de agravación punitiva. Las penas contempladas en el artículo anterior se aumentarán de la mitad a tres cuartas partes, si la conducta se cometiere: (…)

Parágrafo 3°. Quienes adelanten las conductas descritas en el artículo 7° de la Ley 84 de 1989 no serán objeto de las penas previstas en la presente ley. (Con lo demandado en negritas y subraya).

Declarar EXEQUIBLE el artículo 7° de la Ley 84 de 1989 “por la cual se adopta el estatuto nacional de protección de los animales y se crean unas contravenciones y se regula lo referente a su procedimiento y competencia”, en el entendido:

1) Que la excepción allí planteada permite, hasta determinación legislativa en contrario, si ello llegare a ocurrir, la práctica de las actividades de entretenimiento y de expresión cultural con animales allí contenidas, siempre y cuando se entienda que estos deben, en todo caso, recibir protección especial contra el sufrimiento y el dolor durante el transcurso de esas actividades. En particular, la excepción del artículo 7 de la ley 84 de 1989 permite la continuación de expresiones humanas culturales y de entretenimiento con animales, siempre y cuando se eliminen o morigeren en el futuro las conductas especialmente crueles contra ellos en un proceso de adecuación entre expresiones culturales y deberes de protección a la fauna. 2) Que únicamente podrán desarrollarse en aquellos municipios o distritos en los que las mismas sean manifestación de una tradición regular, periódica e ininterrumpida y que por tanto su realización responda a cierta periodicidad; 3) que sólo podrán desarrollarse en aquellas ocasiones en las que usualmente se han realizado en los respectivos municipios o distritos en que estén autorizadas; 4) que sean estas las únicas actividades que pueden ser excepcionadas del cumplimiento del deber constitucional de protección a los animales; y 5) que las autoridades municipales en ningún caso podrán destinar dinero público a la construcción de instalaciones para la realización exclusiva de estas actividades.

Primero.- Declarar EXEQUIBLE, por el cargo examinado, la expresión “menoscaben gravemente” prevista en el artículo 5º de la Ley 1774 de 2016, que adicionó el artículo 339A al Código Penal.

Segundo.- Declarar INEXEQUIBLE el parágrafo 31 previsto en el artículo 5º de la Ley 1774 de 2016, que adicionó el artículo 339B al Código Penal. Se DIFIEREN los efectos de esta decisión por el término de dos (2) años, contados a partir de la notificación de la presente sentencia, para que el Congreso de la República adapte la legislación a la jurisprudencia constitucional.

De no expedirse normatividad alguna en el plazo indicado, inmediatamente toma fuerza ejecutoria la inexequibilidad declarada.

De la anterior comparación se constata que la Sala Plena debió declarar la pertinencia de la recusación respeto de una causal objetiva, al existir una relación de correspondencia entre los hechos invocados por los recusantes (participación en un foro público sobre maltrato animal) y el supuesto fáctico descrito en la norma (haber conceptuado sobre la constitucionalidad del precepto demandado, esto es, en general, la excepción del artículo 7 de la Ley 84 de 1989).

Cordialmente,

A.L.C.

Magistrado

SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA

GLORIA S.O. DELGADO

AL AUTO 038/17

Referencia: Expedientes D-11443 y D-11467 (acumulados)

Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 5 (parcial) de la Ley 1774 de 2016 “Por medio de la cual se modifican el Código Civil, la Ley 84 de 1989, el Código Penal, el Código de Procedimiento Penal y se dictan otras disposiciones”.

Asunto: Recusación formulada contra la magistrada M.V.C.C. por D.F.G.H. y J.P.O.M..

Magistrado ponente:

G.E.M.M.

1. Con el acostumbrado respeto, me aparto de la providencia de la Corte que decidió lo siguiente

   “RECHAZAR por falta de pertinencia la recusación presentada contra la magistrada M.V.C.C., por los señores D.F.G.H. y J.P.O.M., quienes manifiestan actuar como representantes de la Universidad de Caldas.”

   La posición mayoritaria consideró que la premisa decisoria que se ha establecido por la Corte, consistente en que la recusación será pertinente si se presenta antes de que el fallo de constitucionalidad hubiere sido adoptado, debe observarse teniendo en cuenta las particularidades que ofrece el trámite de acumulación, discusión y votación del asunto de fondo.

   En este caso, los dos expedientes examinados fueron acumulados, la discusión y decisión sobre los asuntos se adelantó desde el 25 de enero de 2017. Una vez se agotó la discusión, la Sala Plena votó la ponencia presentada con respecto al artículo 339A del Código Penal (D-11443) que resultó aprobada por unanimidad, para así continuar la discusión sobre el artículo 339B del Código Penal (D-11467, acumulado). Programada la Sala Plena para el 30 de enero de 2017, día en que vencía el término para adoptar la decisión, se presentó una recusación en contra de la magistrada Calle Correa por parte de los señores G.H. y O.M.. No obstante, ante la incapacidad del magistrado ponente se aplazó la decisión para el 1 de febrero, fecha en que la Sala Plena resolvió la recusación y terminó la discusión con la votación del expediente acumulado.

   La decisión mayoritaria encontró que la recusación presentada carecía de oportunidad por lo que resultaba impertinente. En efecto, para el momento de la formulación de la recusación, ya se había votado uno de los asuntos acumulados y el otro estaba ad portas de cerrar la discusión porque ese día vencía el término máximo con el que contaba inicialmente la Sala Plena para decidir.

   La mayoría consideró que, aunque la recusación se encauzaba con mayor precisión en uno de los asuntos (D-11467), comprometía indiscutiblemente al proceso en su conjunto, dado que la Sala Plena había dispuesto la acumulación de las dos demandas por presentar unidad normativa. Por tal razón, lo que hubiera sido decidido en uno de los expedientes acumulados influiría necesariamente en el otro.

   La posición predominante en la Sala Plena asumió que las circunstancias en las que se desenvolvió la recusación mostraron que se encontraba muy avanzada la decisión sobre el asunto en su conjunto: uno de ellos ya había sido votado y el otro acumulado se encontraba en víspera de votación. Por lo tanto, existía un principio de decisión que hacía impertinente la recusación, elemento que marca la diferencia frente a otros casos similares que ha resuelto esta Corporación.

2. Los motivos principales que me llevan a salvar mi voto se relacionan con el desconocimiento del precedente pacífico y reiterado sobre la pertinencia en los incidentes de recusación. En efecto, de conformidad con la jurisprudencia vigente (i) la recusación era pertinente, pues fue presentada un día antes de que Sala Plena adoptara la decisión, (ii) fue oportuna ya que no se había proferido fallo, y por lo tanto (iii) debió abrirse el incidente de recusación. Además, la argumentación mayoritaria no mostró la diferencia con otros casos en términos de aplicación de la subregla sobre pertinencia.

3. La jurisprudencia de esta Corte ha sostenido de manera pacífica y reiterada que la recusación sólo debe tramitarse en caso de ser pertinente en los términos del artículo 29 del Decreto Ley 2067 de 1991

   “Artículo 29. Si la recusación fuere pertinente, el magistrado o conjuez recusado deberá rendir informe el día siguiente. En caso de aceptar los hechos aducidos por el recusante, se le declarará separado del conocimiento del negocio. De lo contrario, se abrirá a prueba el incidente por un término de ocho días, tres para que el recusante las pida y cinco para practicarlas, vencido el cual, la Corte decidirá dentro de los dos días siguientes. En dicho incidente actuará como sustanciador el magistrado que siga en orden alfabético al recusado.

   Si prospera la recusación, la Corte procederá al sorteo de conjuez”. (Resaltado fuera de texto)

   Esta característica ha sido definida como un criterio de procedibilidad -pues si no se satisface no será abierto el incidente de recusación- que se configura ante la constatación de requisitos formales y materiales[36]. Los aspectos de forma son: (i) legitimación, (ii) temporalidad, y (iii) carga argumentativa mínima. Por su parte, los requerimientos materiales tienen que ver con las causales de recusación: (iv) validez y (v) correspondencia entre la causal y los hechos.

   El primer requisito exige que quien promueva una recusación tenga la calidad de demandante, de Procurador General de la Nación o de interviniente en el respectivo proceso de constitucionalidad, de conformidad con lo establecido en el artículo 28 del Decreto 2067 de 1991. Además, debe considerarse la sentencia C-323 de 2006 mediante la cual se declaró exequible este artículo, siempre y cuando se entienda que además del demandante y del Procurador General, igualmente pueden formular recusación en un proceso de constitucionalidad aquellas personas que ostenten la calidad de ciudadano y hayan intervenido oportunamente como impugnador o defensor de las normas sometidas a control constitucional.[37] El segundo elemento se refiere a que la recusación se proponga antes de que se haya adoptado el fallo. El tercero exige presentar razones mínimas que sustenten la recusación.