Auto nº 11001-03-27-000-2018-00032-00 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 8 de Marzo de 2019 (caso AUTO nº 11001-03-27-000-2018-00032-00 de Consejo de Estado (SECCION CUARTA) del 08-03-2019)
| Sentido del fallo | NIEGA |
| Emisor | SECCIÓN CUARTA |
| Fecha | 08 Marzo 2019 |
| Número de expediente | 11001-03-27-000-2018-00032-00 |
| Normativa aplicada | LEY 1437 DE 2011 (CPACA) - ARTÍCULO 229 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) - ARTÍCULO 230 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA ARTÍCULO 238 |
MEDIDAS CAUTELARES - Finalidad / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE LOS EFECTOS DE ACTO ADMINISTRATIVO - Presupuestos y objeto
El artículo 238 de la Constitución Política dispone que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo puede suspender provisionalmente los efectos de cualquier acto administrativo susceptible de ser impugnado por vía judicial, por los motivos y por los requisitos que establece la ley. En concordancia con la norma constitucional citada, el artículo 229 de la Ley 1437 de 2011 establece que el juez o magistrado ponente, a petición de parte debidamente sustentada, puede decretar no solamente la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, sino las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. Entre las medidas cautelares que pueden ser decretadas por el juez o el magistrado ponente, el artículo 230 de la Ley 1437 de 2011 prevé la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandado. La medida cautelar procede cuando la transgresión de las normas invocadas como violadas surja: i) del análisis del acto demandado y de su confrontación con las normas superiores que se alegan como violadas o ii) del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Entonces, la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo está atada a un examen de legalidad o de constitucionalidad que el juez debe hacer para anticipar de alguna manera un caso de violación de norma superior por parte del acto acusado.
FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) - ARTÍCULO 229 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) - ARTÍCULO 230 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA ARTÍCULO 238
MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE EFECTOS DE ACTO ADMINISTRATIVO - Improcedencia. Falta de acreditación de la vulneración alegada / COOPERATIVAS - Beneficio neto o excedente / BENEFICIO NETO O EXCEDENTE DEL SECTOR COOPERATIVO - Determinación
NORMA DEMANDADA: DECRETO REGLAMENTARIO 2150 DE 2017 (20 de diciembre) MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO - CONSIDERANDOS PÁRRAFO 59 (PARCIAL) (No suspendido) / DECRETO 1625 DE 2016 (11 de octubre) MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO - ARTÍCULO 1.2.1.5.2.7 PARÁGRAFO 2 (PARCIAL) (No suspendido) / CONCEPTO 481 DE 2018 (27 de abril) DIRECCIÓN DE IMPUESTOS NACIONALES DIAN - NUMERAL 5.5 (PARCIAL) (No suspendido)
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA
Bogotá, D.C., ocho (8) de marzo de dos mil diecinueve (2019)
Radicación número: 11001-03-27-000-2018-00032-00(23900)
Actor: G.H.C.P.
Demandado: NACIÓN- MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO,
DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN
AUTO
Decide el Despacho la medida cautelar de suspensión provisional solicitada por la parte demandante, una vez surtido el traslado ordenado por el inciso segundo del artículo 233 de la Ley 1437 de 2011.
ANTECEDENTES
La demanda
Gustavo Humberto Cote Peña, actuando en nombre propio, promovió el medio de control de nulidad simple consagrado en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, contra algunos apartes del párrafo 59 de los considerandos del Decreto Reglamentario 2150 de 2017, del parágrafo 2º del artículo 1.2.1.5.2.7 del Decreto 1625 de 2016, incorporado al mismo por el Decreto 2150 de 2017; y del numeral 5.5. del Concepto nro. 481 del 27 de abril de 2018 expedido por la Dirección de Impuestos Nacionales- DIAN.
El demandante solicitó como medida cautelar la suspensión provisional de las expresiones demandadas, que se subrayan a continuación:
Por el cual se sustituyen los Capítulos 4 y 5 del Título 1 de la Parte 2 del Libro 1, se adiciona un artículo al Capítulo 2 del Título 4 de la Parte 2 del Libro 1 y un inciso al artículo 1.6.1.2.19. y un numeral al literal a) del artículo 1.6.1.2.11. del Capítulo 2 del Título 1 de la Parte 6 del Libro 1 del Decreto 1625 de 2016, Único Reglamentario en Materia Tributaria, para reglamentar las donaciones de que trata el artículo 257 del Estatuto Tributario, el Régimen Tributario Especial en el impuesto sobre la renta y complementario y el artículo 19-5 del Estatuto Tributario.
EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA
En ejercicio de las facultades constitucionales y legales, en especial las conferidas por el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política de Colombia, y en desarrollo de los artículos 19, 19-2, 19-4, 19-5, 22, 23, 125-1, 125-2, 125-5, 356, 356-1, 356-2, 356-3, 358, 358-1, 359, 360, 364-1, 364-2, 364-3, 364-5, 364-6 y 598 del Estatuto Tributario, y
CONSIDERANDO
( )
Que el beneficio neto o excedente de las cooperativas, sus asociaciones, uniones, ligas centrales, organismos de grado superior de carácter financiero, las asociaciones mutualistas, instituciones auxiliares del cooperativismo, confederaciones cooperativas, previstas en la legislación cooperativa, vigilados por alguna superintendencia u organismo de control, de que trata el artículo 19-4 del Estatuto Tributario se determinará de conformidad con lo establecido en la ley y la normativa cooperativa vigente en lo no contemplado en la norma tributaria. Por ello, se requiere la reglamentación y precisión de los ingresos y egresos como factores integrantes para la determinación del beneficio neto o excedente.
( )
b) Parágrafo 2°. del artículo 1.2.1.5.2.7. del Decreto Reglamentario 1625 de 2016:
Parágrafo 2. Para la procedencia de los egresos realizados en el respectivo periodo gravable que tengan relación de causalidad con los ingresos o con el objeto social, deberá tenerse en cuenta los requisitos señalados en los artículos 87-1, 107, 107-1,108, 177-1, 177-2, 771-2 y 771-3 del Estatuto Tributario, sin perjuicio de acreditar la correspondiente retención en la fuente a título del impuesto sobre la renta y complementario, cuando hubiere lugar a ello.
c) Concepto DIAN nro. 481 del 27 de abril de 2018- Concepto Unificado ESAL
5.5. DESCRIPTOR: Cooperativas
Determinación del beneficio neto o excedente
¿Cómo se determina el beneficio neto o excedente para las entidades del sector cooperativo?
Los artículos 19-4 del E.T. y 1.2.1.5.2.7. del Decreto 1625 de 2016 establecen que el cálculo del beneficio neto o excedente se hará de acuerdo con la ley y la normativa cooperativa vigente y tal como se expuso previamente, las entidades del sector cooperativo deben aplicar los marcos técnicos normativos contables regulados por la Ley 1314 de 2009, es decir, que los ingresos serán determinados con base en la contabilidad al igual que los egresos, pero para estos últimos se considerarán las normas de control que establece el Estatuto Tributario, en especial los señalados en los artículos 87-1, 107,107-1, 108, 177-1, 177-2, 771-2, 771-3, 771-5, entre otros.
Es importante precisar que las normas mencionadas están orientadas al cumplimiento de requisitos para que sean aceptadas como costo o gasto.
Finalmente, los pagos asociados a los impuestos, tasas y contribuciones, entre otros, desde el punto de vista contable son tratados como un gasto, pero para efectos fiscales estas entidades del sector cooperativo debe adicionalmente observar el criterio de una expensa necesaria, proporcional y que tenga relación de causalidad con la actividad productora de renta, por lo tanto, si se cumple este presupuesto deberían ser considerados dentro de la noción de egreso para la determinación del beneficio neto o excedente.
Normas violadas
La parte demandante invocó como normas violadas los artículos 1, 2, 58, 83, 84, 121, 122, 189-11, 333, 338, y 363 de la Constitución Política; el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; los artículos 19-4 y 683 del Estatuto Tributario, y los artículos 10, 54 y 55 de la Ley 79 de 1988.
SOLICITUD
El demandante solicitó como medida cautelar la suspensión provisional de las expresiones demandadas, con base en los argumentos expuestos en el concepto de violación de la demanda, que se resumen a continuación.
Violación de los límites de la potestad reglamentaria
Para el demandante, las normas citadas exceden los límites de la potestad reglamentaria del Gobierno nacional, al contemplar que el beneficio o excedente neto obtenido por las entidades cooperativas se determine mediante la aplicación de parámetros del Estatuto Tributario que no resultan aplicables a estas entidades, y que no fueron previstos en la norma superior.
Según lo dispuesto en el artículo 19-4 del Estatuto Tributario, la determinación del beneficio o excedente neto debe hacerse conforme la ley y normativa cooperativa vigente; por consiguiente, los ingresos percibidos por esta clase de contribuyentes deben afectarse con aquellos costos y gastos que, de acuerdo con las normas sobre cooperativas inciden en la cuantificación de su excedente, y será este monto el que constituirá la base gravable del impuesto sobre la renta de las entidades cooperativas.
En contravía del mandato legal, el Gobierno dispuso en las normas demandadas (i) que el beneficio o excedente neto se determina según las normas del Estatuto Tributario, y solo en lo no previsto en ellas aplica la ley y la normativa cooperativa vigente, (ii) que los egresos procedentes en la determinación del beneficio o excedente neto deben tener relación de causalidad con los ingresos o con el objeto social, y cumplir los requisitos y condiciones establecidas por varias normas del Estatuto Tributario, (iii) que para el cálculo del beneficio o excedente deben aplicarse los marcos...
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