Sentencia nº 25000-23-42-000-2013-00532-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 6 de Diciembre de 2018
| Fecha | 06 Diciembre 2018 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN "A"
C onsejero ponente : GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ
Bogotá, D.C., seis (6) de diciembre de dos mil dieciocho (2018).
Radicación número: 25000 - 23 - 42 - 000-201 3 - 00 532 -01(3 5 6 7 -13)
Actor: J.F.V.O..Z.
Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA-COMANDO GENERAL - DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD MILITAR
SO. 0229
APELACIÓN DE SENTENCIA - LEY 1437 de 2011
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 16 de julio de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó a las súplicas de la demanda.
I.- ANTECEDENTES
El señor J.F.V.O., por conducto de apoderada, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicita se inapliquen por excepción de inconstitucionalidad el Decreto 1301 de 1994 y la Ley 352 de 1997 y demás disposiciones que en desarrollo de dichas normas se hayan expedido y que redundan en la desmejora de la remuneración mensual de los civiles integrantes de la planta global del Ministerio de Defensa, específicamente de la Dirección General de Sanidad.
Con fundamento en lo anterior, solicita la declaración de nulidad del acto administrativo contenido en el oficio 329869 CGFM-DGSM-SAF-GTH.1.10 de 26 de octubre de 2012, proferido por la Dirección de Sanidad Militar, mediante el cual negó el reconocimiento y pago de la prima de actividad.
A título de restablecimiento del derecho, que se ordene a la entidad demandada reconocer y pagar el salario según los parámetros fijados por el gobierno aplicable a los empleados de la Rama Ejecutiva desde el año 2007 o en su defecto se reconozca el incremento de la prima de actividad fijado por el Gobierno mediante Decreto 737 de 2009 que varió el porcentaje del 37.5 % al 49.5% desde la fecha de su vigencia y hasta que el pago se haga efectivo.
Considera el actor que al pertenecer a la referida Dirección de Sanidad, se le debe aplicar el régimen de los empleados civiles del Ministerio de Defensa, según el Decreto 1214 de 1990.
Que subsidiariamente, en caso de no prosperar la petición principal, se declare que el régimen aplicable a su caso es el mismo que corresponde a los empleados o servidores de la rama ejecutiva.
Igualmente, impetra el reconocimiento, reliquidación, indexación y el pago de las prestaciones sociales dejadas de percibir en razón a la negativa del pago de la prima de actividad, con los correspondientes intereses moratorios sobre los dineros provenientes de la aplicación de los porcentajes referidos, y el pago de gastos y costas.
II . FUNDAMENTOS FÁCTICOS.
Como hechos relata que labora en las Fuerzas Militares como personal civil y se vinculó el 1 de marzo de 1996 en calidad de servidor misional en Sanidad Militar. Fue nombrado con carácter provisional, mediante Resolución No. 0653 del 21 de junio de 2011, según consta en Acta de posesión 0141 de la misma fecha, en cargo de carácter provisional como servidor misional de sanidad militar código 2-2 grado 12, de la planta de personal del Ministerio de Defensa.
Que mediante radicado del 10 de octubre de 2012 presentó, por intermedio de apoderado, derecho de petición solicitando, como ya lo había hecho en varias oportunidades anteriores, la inclusión del porcentaje de la prima de actividad en cuantía del 49.5% y la reliquidación, reajuste y pago de la asignación básica que percibe dada su condición de personal civil, perteneciente a la planta de personal de las entidades que integran el sector defensa, además solicitó que se le informara los porcentajes y su equivalente en sumas de dinero de los incrementos efectuados a la asignación recibida, reflejados durante los años 2007 a 2011.
El 26 de octubre de 2012, el Comando General de las Fuerzas Militares - Dirección General de Sanidad, respondió al peticionario y negó la solicitud mediante acto administrativo 329869 CGFM-DGSM-SAF-GTH.1.0, pero en dicha respuesta nada se dijo sobre recursos procedentes, negándosele así su derecho a presentarlos en vía administrativa, por lo cual estima agotada la vía gubernativa, de conformidad con los artículos 47, 48, 62, 63 y 135 del anterior C.C.A.
Que el último lugar donde presta los servicios es la ciudad de Bogotá y que el 5 de diciembre de 2012 se celebró audiencia de conciliación pre-judicial, la cual resultó fallida.
III . DISPOSICIONES VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN.
El demandante considera violados los artículos 2, 13, 25, 29, 53- incisos 4 y 5 - y 58 y 93 de la Constitución Política, los Convenios 95, 100 y 111 de la OIT sobre la protección al salario y la discriminación laboral, aprobado por la Ley 22 de 1967; Decreto ley 1792 de 2000.
Advierte el accionante que los funcionarios integrados a la planta de personal del Ministerio de Defensa adquirieron el derecho irrenunciable a tener una prima de actividad equivalente al monto fijado por el Gobierno Nacional de tal manera que las normas posteriores - Decreto 1301 de 1994 y Ley 352 de 1997 - crearon una desigualdad manifiesta entre iguales como lo son los servidores del sector defensa, nivel central, distintos a la dirección de sanidad, posibilitando un trato diferenciado basado en la expedición de normas posteriores y sobre un análisis que no se ajusta a los principios constitucionales que implica la concepción de un Estado Social de Derecho.
Señala que de las normas mencionadas y que regulan la planta de personal del Ministerio de Defensa, contrarían los contenidos materiales de la Constitución al crearse una discriminación para los servidores de la planta de sanidad del Ministerio de Defensa al no resultar proporcional ni razonable que la prima de actividad de la asignación básica mensual no se les reconozca y que en cambio sí es recibida por los demás servidores del sector central del Ministerio de Defensa.
Refiere que el Ministerio de Defensa - Comando General - Dirección General de Sanidad, al negar la solicitud formulada pretende dar una interpretación amañada a las distintas disposiciones que rigen para el personal civil del Ministerio de Defensa - Dirección de Sanidad, contrariando el principio de favorabilidad, pues el personal del área de sanidad es personal civil del Ministerio de Defensa y como tal le asiste el derecho a percibir la prima de actividad. Presenta como cargo contra la decisión acusada la falsa motivación, la que sustenta, entre otros argumentos, en que a pesar que el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares fue creado mediante Decreto 1301 de 1994, como un establecimiento público exento de tratamiento del Decreto 1214 de 1990, por tratarse de un ente descentralizado y aun cuando su retorno al sector central con la Ley 352 de 1997, a través de la creación de la Dirección General de Sanidad Militar, como una dependencia del Comando General de las Fuerzas Militares, previó un tratamiento salarial equivalente al de los funcionarios de la Rama Ejecutiva, lo cierto es que mediante Decreto 1792 de 2000 se creó un régimen uniforme para todos los empleados públicos civiles del sector defensa, el cual no trajo distinción alguna con el personal de sanidad militar, no solo porque resultaría discriminatorio, sino porque el alcance de la referida norma es aplicable bajo el único criterio identificador, que lo es la concepción de personal civil del Ministerio de Defensa.
Concluye que por ser la Dirección General de Sanidad Militar una dependencia del Comando General y por ende parte integrante del sector central de la administración y del sector defensa, considera aplicables en idénticas condiciones las normas salariales del personal civil del Ministerio de Defensa, y estima que aun existiendo una disposición contraria a estos supuestos, la misma sería inaplicable por la excepción de inconstitucionalidad, al vulnerar los derechos adquiridos y fundamentales de los servidores del Ministerio de Defensa.
IV. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.
La demandada se opuso a todas y cada una de las pretensiones. En cuanto a los hechos, expresó que aunque es cierto que el señor J.F.V.O. fue incorporado a la planta de personal de la Dirección de Sanidad de las Fuerzas Militares, lo fue con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.
Aduce que al personal de empleados públicos del Ministerio de Defensa Nacional - Dirección de Sanidad Militar no le aplica la prima de actividad, en razón a que el régimen salarial que rige para estos es el establecido en el Decreto 2701 de 1988, consecuencia de lo cual el Gobierno nacional expide anualmente los decretos que fijan las asignaciones básicas mensuales.
Señala que al demandante no se le han negado los derechos a percibir la prima de actividad de que trata el artículo 38 del Decreto 1214 de 1990 simplemente porque no le es aplicable.
Luego de hacer el recuento normativo desde el año 1932 de la Dirección General de Sanidad, concluye que el sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional es autónomo y se rige exclusivamente por las disposiciones de la Ley 352 de 1997 y el artículo 3º numeral 6 del Decreto Reglamentario No. 3062 de 1997. El régimen salarial aplicable al personal civil incorporado a la planta de personal de Salud del Ministerio de Defensa Nacional y de la Policía Nacional es el que rige para los empleos de la Rama Ejecutiva del poder público y en consecuencia quedaron excluidos del régimen salarial previsto en el Decreto 1214 de 1990.
El hecho de hacer parte del personal civil y de la planta global del sector defensa, no conlleva cambio del régimen salarial legalmente establecido para el personal civil y no uniformado de la planta de salud del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional, razón por la que no le es aplicable la prima de actividad prevista en el art. 38 del Decreto...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba