Sentencia nº 25000-23-25-000-2012-01439-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 31 de Octubre de 2018
| Fecha | 31 Octubre 2018 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
ACTO ADMINISTRATIVO DE EJECUCIÓN - Demandable cuando crea situaciones jurídicas nuevas / FALLO DE TUTELA - Su propósito es amparar el derecho fundamental en específico / ACTO ADMINISTRATIVO DE RETIRO DEL SERVICIO - Su ilegalidad debe ser demandada ante la jurisdicción d e lo contencioso administrativo
[E]sta Corporación “(…) ha aceptado una excepción consistente en que si bien los actos administrativos de ejecución no son demandables, si la administración al proferirlo se aparta del verdadero alcance de la decisión o de las súplicas del actor, que para el caso sería aparte del reintegro, el pago de las sumas que por concepto de salarios y prestaciones dejó de percibir desde el retiro hasta su reintegro, agregándole o suprimiéndole algo, resulta incuestionable que el acto no es de simple ejecución como quiera que nace a la vida jurídica un nuevo acto administrativo que sería a todas luces controvertible ante la jurisdicción (…)” En este nuevo acto administrativo se produce una situación jurídica que da a entender que no fue definida en la sentencia de tutela objeto de cumplimiento, que es materia de control jurisdiccional, en acción de nulidad y restablecimiento del derecho: el no reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir, sin solución de continuidad, durante el lapso comprendido entre el retiro injusto del servicio y su reintegro. […] [N]o se puede desconocer que si el fallo de tutela, en su parte resolutiva solo dispone el reintegro y no se ocupa del pago de salarios y prestaciones dejados de percibir por el accionante, se ha de entender que al haber sido dicho reintegro ordenado por el juez de tutela, lo pretendido por este es amparar el derecho fundamental en específico, sin que con ello soslaye el deber que existe a cargo del lesionado en controvertir la decisión ante la respectiva jurisdicción a fin de que se pronuncie acerca de la legalidad de la decisión que retiró del servicio al tutelante, es decir, no puede entenderse como un efecto automático y directo del amparo tutelar, que el retiro del servicio decretado por la autoridad nominadora es ilegal y, por lo tanto, las cosas deben volver al estado en que se encontraban inicialmente. […] [E]n el contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho, cuando son acogidas las pretensiones del actor, el fallo tendrá un doble carácter: será declarativo en el extremo que anule la decisión o el acto administrativo; y de condena, en cuanto, como consecuencia de la nulidad, imponga una obligación de dar, hacer o no hacer, de tal suerte que, en asuntos donde se controvierte retiro del servicio como en el caso bajo estudio, el restablecimiento del derecho deviene como consecuencia del pronunciamiento de ilegalidad de la decisión o acto administrativo que dispuso tal determinación, lo que implica necesariamente, que la manifestación de voluntad de la administración haya sido declarada nula a efecto de retrotraer las cosas a su estado inicial. […] Habrá de señalarse en primer lugar, que el mecanismo constitucional contemplado en el artículo 86 de la Carta Superior, tiene un propósito determinado y por ende, diferenciado del que se persigue al ejercer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, como quiera que, a través de aquel se busca la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares (…) con el segundo, se entabla un juicio de legalidad en contra de la decisión de la administración.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN “ B ”
C onsejera ponente : SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ
Bogotá D. C., treinta y uno (31) de octubre de dos mil dieciocho (2018)
Radica ción número: 25000 - 23 - 25 - 000 - 2012 - 01439 - 01 ( 1682-17 )
Actor: O.T.S.
Demandado: RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN
Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SEGUNDA INSTANCIA
Asunto: ESTABLECER SI ES PROCEDENTE EL RECONOCIMIENTO Y PAGO DE LOS SALARIOS Y PRESTACIONES SOCIALES POR EL TIEMPO QUE CONSIDERÓ LA DEMANDANTE ESTUVO RETIRAD A DEL SERVICIO POR IMPLEMENTACIÓN DE LA CARRERA JUDICIAL
Ha venido el proceso de la referencia con el informe de la Secretaría de la Sección de 5 de octubre de 2018 , después de surtidas a cabalidad las demás etapas procesales y de establecer que no obra en el proceso irregularidades o nulidades procesales que deban ser saneadas, para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 23 de febrero de 2017 , proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, por medio del cual declaró probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda y se inhibió para proferir decisión de fondo.
ANTECEDENTES
1.1 La demanda y sus fundamentos.
O.T.S., por intermedio de apoderado judicial , en ejercicio de la acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho -Decreto 01 de 1984-, presentó demanda con el fin de que se declare la nulidad del Oficio DSAFB-22 019180 de 28 de septiembre de 2011, por medio del cual la Analista de Personal de la Fiscalía General de la Nación le negó el reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones que dejó de percibir durante el tiempo en que estuvo desvinculada de la institución .
Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó el reconocimiento y pago, de manera indexada, de los salarios, prestaciones y demás emolumentos dejados de percibir entre el 31 de julio de 2010 al 15 de febrero de 2015; el pago de costas.
Para una mejor compresión del caso, la Sala se permite realizar un resumen de la situación fáctica presentada por el apoderado de la demandante, así:
Señaló que el 2 de julio de 2010 el Fiscal General de la Nación dio por terminado su nombramiento en provisionalidad como F.D. ante el Tribunal Superior de Bogotá, con efectividad a partir del 31 de julio de 2010.
Agregó que el 9 de julio de 2010 el Consejo de Estado, mediante sentencia de tutela, ordenó a la Fiscalía General de la Nación su reintegro, como quiera que le fueron tutelados sus derechos fundamentales al trabajo, igualdad y debido proceso; motivo por el que, por medio de la Resolución 0-0289 de 31 de enero de 2011 se dio cumplimiento a la citada providencia, la cual se surtió de manera efectiva el 15 de febrero de 2011.
Expresó que pese a que el reintegro comporta la ineficacia de la desvinculación, la Fiscalía General de la Nación no ordenó a su favor el pago de salarios y prestaciones dejados de percibir durante el tiempo en que estuvo por fuera de la institución, pues así se lo hizo s aber a través del acto acusado.
1.2 Normas violadas y concepto de violación .
Como disposiciones violadas citó las siguientes:
Constitución Política, los artículos 53, 90 y 128; Leyes 446 de 1998, artículo 16; 1395 de 2010, artículo 114.
Como concepto de violación de las normas invocadas, la demandante consideró que los actos acusados están viciados de nulidad, por las siguientes razones:
En su sentir, resulta incuestionable que la decisión adoptada por el Fiscal General de la Nación por medio de la Resolución 0-1479 de 2 de julio de 2010 se produjo por fuera del orden jurídico, como quiera que si bien es cierto fue retirada de manera inconstitucional de su cargo, lo más conducente era que se le pagaran todos los salarios y demás prestaciones dejados de percibir durante el tiempo en que estuvo cesante, dado que el juez de tutela se ocupó de reparar el daño.
Expuso que el hecho de que no se hubiese dictaminado de manera expresa en la decisión judicial que ordenó reintegro, el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir durante el tiempo en que estuvo desvinculada, ello no exonera de responsabilidad alguna a la Fiscalía General de la Nación de reconocerlos, como quiera que, en primer lugar, de acuerdo con el artículo 90 de la Constitución Política, el Estado debe responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables; en segundo lugar, la orden de reintegro comporta en todo caso la no solución de continuidad del vínculo laboral; y finalmente, el principio de reparación integral impone el resarcimiento pleno del daño, como si éste no hubiese ocurrido antes.
Anotó que es sabido que el pago de los emolumentos laborales causados en el interregno entre la desvinculación y el reintegro, ostenta un carácter indemnizatorio y, por tanto, debe procederse a su reconocimiento sin excepción alguna.
1.3 Contestación de la demanda.
La Fiscalía General de la Nación, a través de su apoderada, contestó la demanda dentro de la oportunidad legal y solicitó negar las súplicas con fundamento en los siguientes argumentos :
Dijo que si la demandante pretendía que se indemnizara el pago de salarios y prestaciones dejados de devengar desde la fecha del retiro hasta su reintegro, lo viable era haber iniciado dentro de la oportunidad correspondiente una acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la cual en el caso de favorecer sus pretensiones se declararía la nulidad de la Resolución 0-1479 de 2 de julio de 2010, por medio de la cual el Fiscal General de la Nación la retiró.
Precisó que la Corte Constitucional en la sentencia SU-446 de 2011 estableció la discrecionalidad del Fiscal General para definir el marco de una planta global, los cargos específicos que serían provistos con el registro de elegibles y la protección...
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