Sentencia nº 44001-23-33-000-2015-00009-02 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 31 de Octubre de 2018
| Fecha | 31 Octubre 2018 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN B
Consejero ponente : SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ
Bogotá D.C., treinta y uno (31) de octubre de dos mil dieciocho (2018)
Radicación número: 44001-23-33-000-2015-00009-02 ( 0235-17 )
Actor: G.M.G.M.
Demandado: DEPARTAMENTO DE LA GUAJIRA, NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO Y E.S.E HOSPITAL SAN JOSÉ DE MAICAO
Medio de control : NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO
Asunto: RÉGIMEN DE CESANTÍAS EMPLEADOS SECTOR SALUD DEL ORDEN TERRITORIAL EN EL DEPARTAMENTO DE LA GUAJIRA
ASUNTO
La Sala decide el recurso de apelación presentado por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de la Guajira, el 13 de octubre de 2016 , que negó la reliquidación de las cesantías bajo el sistema de retroactividad.
ANTECEDENTES
II.1 De la demanda.
2. Las señoras G.M.G.M. y E.M.R.F. , por intermedio de apoderado judicial presentaron demanda el 6 de noviembre de 2014 en contra de l departamento de la Guajira, la E.S.E San José de Maicao y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público .
II.1.1 Pretensiones
Declarar la nulidad de los Oficio s de 12 de septiembre y 28 de agosto de 2014 , por los cuales el gerente de la ESE Hospital de San José de Maicao y el Jefe de Asesoría Jurídica del departamento de la Guajira, respectivamente , le negaron la solicitud de liquidación reconocimiento y pago de cesantías retroactivas.
Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condene a las entidades demandadas a pagar el mayor valor que se genere por la liquidación de la prestación en comento bajo el sistema de retroactividad, con «aplicación de la fórmula IPC», así como también la sanción moratoria de la Ley 244 de 1995 por la cancelación extemporánea de las cesantías retroactivas.
3. Las anteriores pretensiones se sustentan en los siguientes hechos relevantes, que se extraen de la demanda y de los documentos aportados con esta :
II.1.2 Fundamentos fácticos
a. L a s demandantes manifestaron que se vincularon a la ESE Hospital de Nazareth, en las siguientes fechas:
DEMANDANTE
PERIODO
CARGO
G.G.M.
1/03/1993 - hasta la fecha
Secretaria
Edita Rodríguez Fernández
1/10/1976 - 30/12/2012
Auxiliar de Servicios Generales
b. Relatan que, fueron afiliada s al Fondo Nacional del Ahorro (FNA), por el Servicio Seccional de Salud hoy Secretaría de Salud Departamental (Desalud), y posteriormente por el Hospital de San José de Maicao E.S.E , razón por la cual, les consignaban sus cesantías en dicho fondo, sin retroactividad alguna por cada año de servicio .
c. Agregan que, «la responsabilidad de reconocimiento, liquidación y pago de la retroactividad de las cesantías de los servidores del sector salud vinculados a las instituciones hospitalarias en el Departamento de la Guajira antes del 23 de diciembre de 1993, afiliados a un fondo administrador de cesantías con anterioridad a la fecha le corresponde a la Nación, Ministerio de Hacienda y Crédito Público, las entidades territoriales (Departamento y Municipios), y las instituciones hospitalarias las cuales no han asumido su responsabilidad hasta la fecha».
d. Señalaron que el 11 y 21 de agosto de 2014, elevaron peticiones ante el Gobernador del departamento de la Guajira y el Gerente del Hospital San José de Maicao E.S.E, respectivamente, «solicitando reconocimiento, liquidación y pago del retroactivo del auxilio de cesantías» , pero les fue negado a través de l os acto s acusado s .
II.1.3 Normas violadas y concepto de violación.
4. Invocaron como normas desconocidas las siguientes : los artículos 2, 6, 23, 25, 53 y 209 de la Constitución Política ; 22, 25, 27, 28, 30 y 37 del Decreto 3118 de 1968; 45 de Decreto Ley 1045 de 1978; 35 y 37 de la Ley 10 de 1990; 99 de la Ley 50 de 1990; 242 de la Ley 100 de 1993; 19 y 33 de la Ley 60 de 1993; 17, 19, 20 y 22 del Decreto 530 de 1994; 13 de la Ley 344 de 1996; y 61, 62 y 63 de la Ley 715 de 2001 reglamentado por los Decretos 238 de 2002 y 306 de 2004.
5. Se acusó a los actos demandados de ser expedido s con infracción en las normas en que debían fundarse, en tanto en su parecer la responsabilidad del reconocimiento, liquidación y pago de la retroactividad de las cesantías de los servidores vinculados a instituciones hospitalarias e n el Departamento de la Guajira antes del 23 de diciembre de 1993 y afiliados a un fondo administrador de cesantías, corresponde a las entidades territoriales y a las instituciones ho spitalarias; máxime cuando a las demandantes no se les dio la oportunidad de optar por un sistema sin retroactividad, lo que implica que hasta la actualidad siguen perteneciendo al régimen retroactivo y en consecuencia, la prestación aludida les debe ser liquidada teniendo en cuenta los factores salariales previstos por el Decreto 1045 de 1978 .
2.1. Contestación de la demanda.
6. El apoderado de la E.S.E Hospital de San José de Maicao se opuso a las pretensiones de la demanda al considerar, que a las actoras no les asiste el derecho al reconocimiento de la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995 , toda vez que, en primer término, aquel no existe en tanto no se encuentra en discusión y segundo, por cuanto solo aplica a quienes se haya retirado de manera definitiva del servicio, que no es el caso de las demandantes.
7. Señaló que no se puede obligar a la entidad que representa, a responder por las pretensiones de la demanda, toda vez que la E.S.E Hospital de San José de Maicao nació a la vida jurídica con personería propia a través de la Ordenanza 005 de 1999, esto es, con posterioridad a la fecha (1976 y 1993) en que las actoras se vincularon al sector salud, el cual era prestado por el Ministerio de Salud a través de la Dirección Nacional de Salud y las Direcciones Secciones de Salud, lo que implicaba que las demandantes eran empleadas del orden nacional y por ende correspondía que fueran obligatoriamente afiliadas al FNA según el Decreto 3118 de 1968 y demás normas concordantes.
8. Propuso como excepción i neptitud de la demanda por insuficiencia de poder , toda vez que “el poder no es amplio y suficiente pa r a el caso demandado teniendo en cuenta que el mismo fue expedido mucho an t es de proferirse y notificarse la decisión administrativa que originó el presente medio de control.” .
9. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público , frente a los hechos de la demanda señaló que después de revisada la certificación de calidad de beneficiarios del extinto fondo pasivo prestacional del sector salud del departamento de la Guajira, pudo establecer q ue ninguna de la s accionantes ostentaba tal condición , es decir, que a la Nació n no le correspondió colaborar co n la financiación de sus pasivos por concepto de cesantías causadas a 31 de diciembre de 1993.
10. Conforme a lo a nterior, alegó que en caso de accederse a las pretensiones, le correspondería a la propia entidad de salud en su condición de empleadora reconocer y cancelar lo solicitado por las demandantes con cargo a sus recursos, pues de acuerdo a lo señalado en el Decreto 530 de 1994 , reitera la Nación y las entidades territoriales no tiene n obligación legal de colaborar en la financiación de su pasivo prestacional.
11. Expuso que los afiliados al FNA no son beneficiarios de la retroactividad que reclaman, pues de conformidad con el artículo 27 del Decreto 3118 de 1968 , la liquidación de las cesantías se efectúa de manera anual y sobre la misma se pagan intereses equivalentes al 12%, los que son cancelados por el citado fondo.
12. Por otro lado, señaló que en el evento en que las demandantes fueran beneficiaria s del Fondo del Pasivo, de acuerdo con el inciso final del artículo 13 del Decreto 530 de 1994 , si la afiliación de las actoras al FNA se produjo con anterioridad al 31 de diciembre de 1993, la Nación se abstendrá de liquidar y pagarles con sus recursos dicha retroactividad.
13. Propuso como excepciones las que denominó: i) falta de legitimación en la causa por pasiva, en la medida en que no existe una vinculación laboral entre las actoras y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, así como tampoco ningún tipo de obligación con el Hospital de San José de Maicao E.S.E, de la cual pueda surgir una responsabilidad en cabeza de este ente público; ii) falta de agotamiento en la vía gubernativa, en tanto las demandantes «no han radicado ante esta Cartera reclamación alguna relacionada con el reconocimiento, liquidación y pago del retroactivo de cesantías»;y iii) prescripción de todos los derechos respecto de los cuales hayan transcurrido tres años sin haberse reclamado.
2.5 De la audiencia inicial
14. La magistrada ponente en la audiencia inicial celebrada el 5 de mayo de 2016, una vez efectuado el saneamiento del proceso, admitió la solicitud de desistimiento de la acumulación subjetiva de pretensiones propuesta por el apoderado de la parte demandante, “en el sentido de que la señora E.M.R.F. es una trabajadora oficial, por lo que, este Tribunal carece de competencia y jurisdicción para conocer de dichas pretensiones”.
15. Una vez dilucidado lo anterior, declaró no probadas las excepciones propuestas por la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito y Público y la E.S.E. Hospital de San José de Maicao, relativas a la falta de legitimación en la causa por pasiva, falta de vía gubernativa, prescripción e ineptitud sustantiva de la demanda.
16. El...
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