Sentencia nº 08001-23-31-000-2012-00250-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 24 de Octubre de 2018
| Fecha | 24 Octubre 2018 |
| Emisor | SECCIÓN CUARTA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Consejera p onente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO
Bogotá D.C., veinticuatro (24) de octubre de dos mil dieciocho (2018)
Radicación número: 08001-23-31-000-2012-00250-01 ( 21566 )
Actor: CARBONES COLOMBIANOS DEL CERREJÓN S.A.
Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN
FALLO
La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia del 1º de agosto de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que en su parte resolutiva dispuso:
«1º.- Declárase no probada la excepción de falta de agotamiento de la vía gubernativa formulada por la DIAN.
2º.- Declárase la nulidad de la Resolución Nº 900004 del 4 de noviembre de 2010, expedida por la División de Gestión de Liquidación de la DIAN, por medio de la cual impuso sanción a Carbones Colombianos del Cerrejón S.A. , prevista en el artículo 260-10 del ET, por omisión en la presentación de la información relacionada con las comisiones pagadas al vinculado económico de la declaración informativa de precios de transferencia del año gravable 2008, en la suma de $220.731.000.
3º.- Declárase la nulidad de la Resolución No. 900182 de 22 de noviembre de 2011, expedida por la Subdirectora de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN, por medio de la cual se confirmó en todas sus partes la Resolución No. 900004 de 4 de noviembre de 2010.
4º.- A título de restablecimiento del derecho, ordénase que la Corporación Colombiana de Carbones S.A. no está obligada a pagar sanción en cuantía de doscientos veinte millones setecientos treinta y un mil pesos ($220.731.000). En el evento de que ya lo hubiere hecho, la DIAN deberá reembolsarle la anotada cantidad, debidamente indexada.
5º.- No se condena en costas.
[…]»
ANTECEDENTES
El 13 de julio de 2009, CARBONES COLOMBIANOS DEL CERREJÓN S.A. presentó la declaración informativa individual de precios de transferencia correspondiente al año gravable 2008.
El 21 de diciembre de 2009, la Subdirección de Gestión de Fiscalización Internacional de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN-, expidió el Requerimiento Ordinario Nº 1-00-211-230-003833, en el cual solicitó documentación comprobatoria respecto de las operaciones realizadas en el periodo gravable 2008 con sus vinculados económicos o partes relacionadas del exterior.
El 29 de marzo de 2010, la División de Gestión de Fiscalización Tributaria de la Dirección Seccional de Barranquilla, profirió el Pliego de Cargos Nº 900005, mediante el cual propuso a la contribuyente la imposición de una sanción por corrección de $220.730.572, por no informar la operación realizada con su vinculado en el exterior GC Coal Limited, por el pago de comisiones en virtud del agenciamiento de venta de carbón, que trae como consecuencia subordinación, control y dependencia de acuerdo con los artículos 260 y 261 del Código de Comercio y 260-10 del E.T. Fue notificado el 7 de abril de 2010.
Previa respuesta al anterior acto, la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Barranquilla, por Resolución Nº 900004 del 4 de noviembre de 2010, impuso sanción a la actora en los términos señalados en el pliego de cargos. El acto sancionatorio se notificó el 8 de noviembre de 2010.
El 3 de enero de 2011, a través de apoderado, la actora interpuso recurso de reconsideración contra la resolución sanción. El 22 de noviembre de 2011, la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN, expidió la Resolución Nº 900182, por la cual confirmó la sanción recurrida. Acto notificado el 28 del mismo mes y año.
DEMANDA
CARBONES COLOMBIANOS DEL CERREJÓN S.A., en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, formuló las siguientes pretensiones:
« A. Que se declare la nulidad total de la Resolución No. 900004 del 4 de noviembre de 2010, proferida por la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Barranquilla de la U.A.E. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN.
B. Que se declare la nulidad total de la Resolución No. 900182 del 22 de noviembre de 2011, proferida por la División de Gestión Jurídica de la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la U.A.E. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN.
C. Que como consecuencia de las pretensiones anteriores y a título de Restablecimiento del Derecho se declare que CARBONES COLOMBIANOS no debe pagar a la U.A.E. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales la suma de DOSCIENTOS VEINTE MILLONES SETECIENTOS TREINTA Y UN MIL PESOS ($220.731.000) por concepto de sanción por “Omisión en la presentación de la información relacionada con las comisiones pagadas al vinculado económico de la Declaración Informativa Individual de Precios de Transferencia del año gravable 2008”.
C. Que se declare que no corresponde a CARBONES COLOMBIANOS el pago de las costas en que incurra la parte demandada con relación a la actuación administrativa, ni las de este proceso.»
La demandante invocó como normas violadas las siguientes:
Artículos 29, 150 y 209 de la Constitución Política.
Artículos 238, 260-10, 261, 450 y 451 del Estatuto Tributario.
Artículos 2, 3 y 35 del Código Contencioso Administrativo.
Artículos 260 y 261 del Código de Comercio.
Artículo 27 del Código Civil.
Como concepto de la violación expuso, en síntesis, lo siguiente:
La actora sostuvo que son nulos los actos administrativos demandados por indebida tipificación de la sanción, puesto que el numeral 3º del literal B del artículo 260-10 del E.T., trae como supuesto de hecho la corrección de la DIIPT por parte del contribuyente, lo cual no ocurrió en este caso, pues la sociedad actora no corrigió su declaración, de manera que la DIAN no podía acudir a analogías o razones para hacer extensiva la consecuencia jurídica e imponer la sanción.
Indicó que la administración tributaria aplicó indebidamente la aducida norma, pues es una disposición especial del régimen sancionatorio que tiene un carácter taxativo, teniendo en cuenta que el supuesto de hecho requerido para aplicar la sanción por parte de la DIAN, es la corrección previa de la declaración informativa, lo cual no ocurrió en el caso.
Adujo que el artículo 206-10 del E.T. no remite al régimen general de sanciones del Libro V del E.T. como lo señaló la DIAN, sino que hace referencia al procedimiento consagrado en los artículos 637 y 638 ibídem, a cuyo efecto, reiteró que las sanciones consagradas para el régimen de precios de transferencia son taxativas, con lo cual, la actuación de la administración desconoció el principio de legalidad que rige el poder sancionatorio del Estado.
Sobre el fondo del asunto, afirmó que para el periodo en que se realizaron las operaciones presuntamente omitidas en la declaración, no existía vinculación comercial entre Carbones Colombianos del Cerrejón y GC Coal Limited, en razón a que, conforme con el Código de Comercio, un contrato de agencia comercial con cláusula de exclusividad no da lugar a establecer el efecto de subordinación dado por la administración para efectos de la sanción impuesta.
Indicó que el concepto de subordinación, de acuerdo con los artículos 260 y 261 del Código de Comercio, requiere como elemento esencial el sometimiento del poder decisorio de una compañía a la voluntad de otra, así como una serie de presunciones que se deben aplicar en el régimen de precios de transferencia, dentro de las cuales no se enmarca la relación económica entre Carbones Colombianos y GC Coal.
Señaló que el criterio de participación de capital se desvirtúa conforme con la información reportada por el representante legal y el revisor fiscal, sobre la composición accionaria en ese momento de Carbones Colombianos del Cerrejón S.A., que dan cuenta de su independencia en relación con la empresa GC Coal Limited.
Adujo que debido a que GC Coal Limited no era accionista de Carbones Colombianos en el periodo en discusión, el contrato de exclusividad no genera una dependencia entre las partes, ni existe control en la toma de decisiones, motivo por el cual no es válido predicar la vinculación económica que consideró la administración.
Dista de la apreciación de la DIAN, según la cual el control se ejerció por medio de un acto o negocio entre las partes, por cuanto resaltó que conforme con el artículo 1317 del Código de Comercio «por medio de un contrato de agencia, un comerciante asume en forma independiente y de manera estable el encargo de promover o explotar negocios en un determinado ramo, como representante o agente de un empresario nacional o extranjero o como fabricante o distribuidor de uno o varios productos del mismo», definición que refuerza el hecho de que el contrato de agencia es de carácter bilateral y de él surgen obligaciones para ambas partes.
Explicó que en el caso GC Coal, como agente comercial, estaba obligado a cumplir con el encargo de promover y comercializar carbón y, por su parte, Carbones Colombianos tenía la obligación de pagar una comisión como contraprestación por la venta del producto, circunstancia que no implica subordinación, control o dependencia, solo tomando como referencia la exclusividad pactada.
Afirmó que si bien las dos empresas referidas hacen parte de la misma industria, no lo es menos que desarrollan actividades diferentes, pues, mientras Carbones Colombianos del Cerrejón S.A. se dedica a la producción del carbón, extracción y tratamiento para su comercialización, GC Coal Limited se limita a ser intermediario para la venta del producto al cliente final, de modo que cada una puede ejercer su labor sin la...
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