Sentencia nº 54001-23-33-000-2015-00358-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 22 de Octubre de 2018
| Fecha | 22 Octubre 2018 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIO N “ B ”
C onsejera ponente : SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ
Bogotá D.C., veintidós (22) de octubre de dos mil dieciocho (2018).
Radicación número: 54001-23-33-000-2015-00358-01(0486-17) .
Actor: A.L.O.C.
Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO
Referencia: DOCENTE - CESANTÍAS PARCIALES - RÉGIMEN ANUALIZADO A RETROACTIVO
ASUNTO
La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 9 de noviembre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, que negó la liquidación y pago de las cesantías parciales bajo el régimen de retroactividad.
ANTECEDENTES
2.1. La demanda.
La señora A.L.O.C., presentó demanda el 7 de mayo de 2015 contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el municipio de San José de Cúcuta, para lo cual solicitó las siguientes:
Pretensiones.
Declarar la nulidad parcial de la Resolución 1047 del 27 de noviembre de 2014, mediante la cual la secretaria de educación municipal de San José de Cúcuta, le reconoció y ordenó el pago de las cesantías parciales con destino a compra de vivienda conforme al régimen de liquidación anualizado.
Que a título de restablecimiento del derecho, se condene a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio al reconocimiento y pago de las cesantías parciales de manera retroactiva y liquidada sobre el último salario devengado a la presentación de la demanda, conforme a la Ley 6 de 1945 y demás normas concordantes, de manera que deberá pagar la diferencia de valor entre lo reconocido mediante la resolución acusada y lo que resulte de la aplicación del régimen de retroactividad.
Condenar a la entidad demandada a dar cumplimiento al fallo conforme lo dispuesto en el parágrafo 2 del artículo 192 y numerales 1, 2 y 3 del artículo 195 de la Ley 1437 de 2011 y a las costas procesales.
2.1.2. Fundamentos fácticos.
La demandante manifestó prestar sus servicios como docente de manera ininterrumpida al municipio de San José de Cúcuta desde el 8 de febrero de 1994.
Que solicitó en fecha 2 de octubre de 2014 a la secretaria de educación municipal de Cúcuta, el reconocimiento y pago de las cesantías parciales.
Señaló que mediante Resolución 1047 del 27 de noviembre de 2014, la secretaria de educación municipal de Cúcuta, le reconoció y ordenó el pago de la cesantía parcial en cuantía de $24.778.936 bajo el régimen anualizado, aplicando para ello lo dispuesto en el literal b) numeral 3 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 y no el contemplado en la Ley 6 de 1945, Decreto 2767 de esa misma anualidad, la Ley 64 de 1946, el Decreto 1160 de 1947 y la Ley 344 de 1996 que consagra su pago en forma retroactiva.
2.3. Normas violadas y concepto de violación.
9. Invocó como normas desconocidas las siguientes disposiciones: Artículos 1, 2, 4, 6, 13, 23, 25, 29, 53, 58, 67 y 122 de la Constitución Política; artículos 12 y 17 de la Ley 6 de 1945; artículo 1 del Decreto 2767 de 1945; artículo 1 de la Ley 65 de 1946; artículos 1, 2, 5 y 6 del Decreto 1160 de 1947;artiuclo 89 del decreto 1848 de 1969; artículos 5, 40 y 45 del Decreto 1045 de 1978; artículos 7 y 9 del Decreto 2563 de 1990; artículo 2 de la Ley 4 de 1992; artículo 6 de la Ley 60 de 1993; artículos 176 de la Ley 115 de 1993; artículo 5 el Decreto 196 de 1995; artículo 13 de la Ley 344 de 1996; artículo 1 del Decreto 1582 de 1998 y Ley 1071 de 2006 Ley 91 de 1989 y Ley 344 de 1996.
Señaló que la voluntad del legislador al expedir las normas invocadas, fue la de conservar los derechos adquiridos y el régimen prestacional vigente a los docentes vinculados a una entidad territorial, por lo que si bien es cierto que la Ley 91 de 1989, dispuso un nuevo sistema de liquidación de la aludida prestación social, también lo es que a través de la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998, se estableció que los empleados públicos del orden territorial, entre ellos, los educadores estatales incorporados con anterioridad al 31 de diciembre de 1996, como es el caso de la actora, son beneficiarios de la retroactividad de las cesantías.
Arguyó que la norma que les permitió afiliarse al FOMAG obliga a respetarle el régimen prestacional vigente al momento de su afiliación, sin imponer renuncias y exclusiones. Sin embargo, a la actora se le aplicó para efectos de reconocer y pagar su auxilio de cesantías la normatividad contenida en la Ley 91 de 1989, en cuanto a la no retroactividad de la referida prestación.
Sostuvo que los docentes territoriales nombrados antes del 31 de diciembre de 1996, se les debe respetar la liquidación de las cesantías de manera retroactiva, liquidada sobre el último salario devengado o en caso contrario, sobre el salario promedio del último año.
2.4. Contestación de la demanda .
Municipio de San José de Cúcuta.
El ente territorial accionado se opuso a las pretensiones de la demanda, para lo cual, formuló la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva al considerar que entre la Nación y la secretaria de educación municipal existe es una delegación legal para la expedición de los actos administrativos de reconocimiento de las prestaciones sociales a cargo del FOMAG, siendo este último y la Fiduprevisora quienes aprueban dicho acto administrativo sin que por ello se vea afectada la responsabilidad del municipio.
De otra parte, arguyó que para que un docente sea beneficiario del régimen retroactivo de cesantías en el caso de los docentes nacionalizados, estos debían encontrarse vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, de manera que, los vinculados a partir del 1 de enero de 1990, se les aplicaría el sistema anualizado de cesantías.
b.Nación - Ministerio de Educación Nacional - FOMAG.
La Nación - Ministerio de Educación Nacional - FOMAG, señaló que la Ley 91 de 1989 además de crear el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, estableció el régimen de prestaciones sociales para los docentes.
En esa medida, el artículo 15 de la referida ley reguló todo lo relacionado con pensiones, cesantías y vacaciones, consagrando en el literal b) que « Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional» y con fundamento en dicha disposición, alega que la actora no tiene derecho al reconocimiento pretendido.
2.5. Sentencia apelada.
El Tribunal Administrativo de Norte de Santander mediante fallo proferido en audiencia inicial celebrada en fecha 9 de noviembre de 2016, negó las pretensiones de la demanda al considerar que el régimen aplicable para docentes territoriales financiados o cofinanciados por la Nación- Ministerio de Educación Nacional es el consagrado en la Ley 91 de 1989, que para los docentes vinculados con posterioridad al 1 de enero de 1990 impone reconocer y pagar un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad.
Considera el aquo que la Ley 91 de 1989 constituye el régimen legal especial en lo que respecta al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de los docentes con cargo al FOMAG, sin distinción alguna, la cual, en materia de cesantías establece que los docentes nacionalizados vinculados con anterioridad al 31 de diciembre de 1989, recibirán el auxilio de cesantías consistente en un mes de salario por cada año de servicio, es decir, que tales docentes conservan el régimen retroactivo, mientras que, a los docentes del orden nacional y a los vinculados con posterioridad al 1 de enero de 1990 se les liquida el auxilio de cesantías anualmente sin retroactividad, a la vez que se les cancela un interés anual sobre el saldo existente a 31 de diciembre de cada año equivalente a la tasa comercial por medio de captación del sistema financiero.
Frente al caso concreto, se tiene que la docente A.L.O.C. presta sus servicios desde el 8 de febrero de 1994, ubicándose la misma como docente financiada o cofinanciada de la Nación- Ministerio de Educación Nacional toda vez que desde su vinculación han estado adscrita a plazas municipales, así como tal y lo establece el Decreto 196 de 1995 el régimen de afiliación al FOMAG que las cobija es el de la Ley 91 de 1989.
Concluye el aquo que tanto los docente nacionales y nacionalizados, departamentales, municipales financiados o cofinanciados por la Nación - Ministerio de Educación Nacional mediante convenios que se encuentran vinculado a plazas departamental y municipales, les aplicará la Ley 91 de 1989 la cual estableció el régimen de cesantías de docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1990 con el sistema anualizado de cesantías y sin retroactividad, sujeto al reconocimiento de intereses. En consecuencia, negó las pretensiones de la demanda, sin condena en costas.
2.6. Recurso de apelación .
El apoderado de la parte demandante manifestó su desacuerdo al...
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