Sentencia nº 68001-23-33-000-2016-00128-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 22 de Octubre de 2018
| Fecha | 22 Octubre 2018 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN B
C onsejera ponente : SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ
Bogotá D.C., veintidós (22) de octubre de dos mil dieciocho (2018).
Radicación número: 68001-23-33-000-2016-00128-01 (0630-17)
Actor: S.P.S.G.
Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO
Asunto: Docente - cesantías parciales - régimen anualizado a retroactivo.
Decisión: Confirma sentencia que negó pretensiones
FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA - LEY 1437 DE 2011 .
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ASUNTO
La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 30 de noviembre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que negó la liquidación y pago de las cesantías parciales bajo el régimen de retroactividad.
ANTECEDENTES
2.1. La demanda .
La señora S.P.S.G., presentó demanda el 4 de febrero de 2016 contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, para lo cual solicitó las siguientes:
Pretensiones .
Declarar la nulidad parcial de la Resolución 3418 del 29 de septiembre de 2015, mediante la cual la secretaria de educación del municipio de Bucaramanga, le reconoció y ordenó el pago de las cesantías parciales con destino a reparaciones locativas conforme al régimen de liquidación anualizado.
Que a título de restablecimiento del derecho, se condene a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio al reconocimiento y pago de las cesantías parciales de manera retroactiva y liquidada sobre el último salario devengado a la presentación de la demanda, conforme a la Ley 6 de 1945 y demás normas concordantes, de manera que deberá pagar la diferencia de valor entre lo reconocido mediante la resolución acusada y lo que resulte de la aplicación del régimen de retroactividad.
Condenar a la entidad demandada a dar cumplimiento al fallo conforme lo dispuesto en el parágrafo 2 del artículo 192 y numerales 1, 2 y 3 del artículo 195 de la Ley 1437 de 2011 y a las costas procesales.
2 . 1. 2. Fundamentos fácticos .
La demandante manifestó prestar sus servicios como docente de manera ininterrumpida al municipio de Bucaramanga desde el 24 de marzo de 1994.
Que solicitó en fecha 5 de junio de 2015 a la secretaria de educación municipal, el reconocimiento y pago de las cesantías parciales.
Señaló que mediante Resolución 3418 del 29 de septiembre de 2015, la secretaria de educación municipal de B., le reconoció y ordenó el pago de la cesantía parcial en cuantía de $33.295.207 bajo el régimen anualizado, aplicando para ello lo dispuesto en el literal b) numeral 3 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 y no el contemplado en la Ley 6 de 1945, Decreto 2767 de esa misma anualidad, la Ley 64 de 1946, el Decreto 1160 de 1947 y la Ley 344 de 1996 que consagra su pago en forma retroactiva.
2.3. Normas violadas y concepto de violación.
9. Invocó como normas desconocidas las siguientes disposiciones: Artículos 1, 2, 4, 6, 13, 23, 25, 29, 53, 58, 67 y 122 de la Constitución Política; artículos 12 y 17 de la Ley 6 de 1945; artículo 1 del Decreto 2767 de 1945; artículo 1 de la Ley 65 de 1946; artículos 1, 2, 5 y 6 del Decreto 1160 de 1947;artiuclo 89 del decreto 1848 de 1969; artículos 5, 40 y 45 del Decreto 1045 de 1978; artículos 7 y 9 del Decreto 2563 de 1990; artículo 2 de la Ley 4 de 1992; artículo 6 de la Ley 60 de 1993; artículos 176 de la Ley 115 de 1993; artículo 5 el Decreto 196 de 1995; artículo 13 de la Ley 344 de 1996; artículo 1 del Decreto 1582 de 1998 y Ley 1071 de 2006 Ley 91 de 1989 y Ley 344 de 1996.
Arguyó que la norma que les permitió afiliarse al FOMAG obliga a respetarle el régimen prestacional vigente al momento de su afiliación, sin imponer renuncias y exclusiones. Sin embargo, a la actora se le aplicó para efectos de reconocer y pagar su auxilio de cesantías la normatividad contenida en la Ley 91 de 1989, en cuanto a la no retroactividad de la referida prestación.
Sostuvo que los docentes territoriales nombrados antes del 31 de diciembre de 1996, se les debe respetar la liquidación de las cesantías de manera retroactiva, liquidada sobre el último salario devengado o en caso contrario, sobre el salario promedio del último año.
2.4. Contestación de la demanda .
LaNación - Ministerio de Educación Nacional - FOMAG, señaló que la Ley 91 de 1989 además de crear el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, estableció el régimen de prestaciones sociales para los docentes.
En esa medida, sostuvo que el artículo 15 de la referida ley reguló todo lo relacionado con pensiones, cesantías y vacaciones, consagrando en el literal b) que « Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional» y con fundamento en dicha disposición, alega que la actora no tiene derecho al reconocimiento pretendido.
2. 5 . Sentencia a pelada .
El Tribunal Administrativo de Santander mediante fallo proferido en audiencia inicial celebrada el 30 de noviembre de 2016, negó las pretensiones de la demanda al considerar que lo dispuesto en la Ley 344 de 1996 no indica que los docentes vinculados con anterioridad al 30 de diciembre de 1996 conservaran el régimen de liquidación retroactivo de cesantías, toda vez que, esta disposición no puede observarse de manera aislada a las previsiones que sobre el particular estableció la Ley 91 de 1989 respecto del personal docente nacional y nacionalizado, así como lo señalado en la Ley 60 de 1993 con relación al personal docente territorial vinculado a partir de su vigencia, que establecieron el sistema de liquidación anualizado del régimen prestacional vigente para los vinculados con anterioridad a la expedición de dicha ley.
Frente al caso concreto, tuvo que la señora S.S.G. se vinculó al servicio docente municipal de Bucaramanga mediante Decreto 0124 del 3 de marzo de 1994 y posesionada a partir del 24 de marzo de 1994, de lo que se extrae que su vinculación es posterior a la expedición de la Ley 60 de 1993, por lo cual, el régimen aplicable para la liquidación de sus cesantías es el anualizado, tal como se estableció en el acto administrativo demandado. En consecuencia, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte actora.
2.6. Recurso de apelación .
El apoderado de la parte demandante manifestó su desacuerdo al considerar, que es elemental pensar que un empleado docente que se vincule después del 1 de enero de 1990 se le aplica la Ley 91 de 1989 y la Ley 50 de 1990, las cuales acabaron con el régimen de retroactividad de las cesantías y crearon unos fondos privados y para el caso del magisterio el FONPREMAG, pero la situación de la actora va más allá, pues la relación legal y reglamentaria como docente territorial trajo una normatividad especial que dio lugar a la expedición de Ley 344 de 1996 y su Decreto reglamentario 1582 de agosto 5 de 1998
Alude que a los docentes territoriales no le es aplicable la Ley 91 de 1989, pues estos fueron afiliados al FOMAG solo 4 años después de su creación, por lo que, serian destinatarios de la Ley 50 de 1990 si hubiesen sido vinculados después del 1 de enero de 1997, de manera que, al ser afiliados al FOMAG antes de esta última anualidad, el régimen aplicable a los docentes territoriales es la Ley 6 de 1945, pues se les debe respetar el régimen existente al momento de su vinculación, como lo manda la Ley 60 de 1993 y su Decreto 196 de 1995 por lo que las súplicas de la demanda deben prosperar.
2.7. Alegatos de conclusión .
La parte demandante no hizo uso de esta oportunidad procesal mientras que, por su parte, la entidad accionada Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio insistió en lo expuesto en su escrito de contestación a la demanda.
II I. CONSIDERACIONES
3 .1. Análisis del asunto.
Agotado el trámite legal del proceso ordinario dentro del presente asunto, encontrándose en la oportunidad para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida en primera instancia y sin que se evidencien vicios que acarreen nulidades y requieran el ejercicio de control de legalidad por parte del órgano judicial, se procederá a plantear el siguiente:
3 .2. Problema jurídico.-
De acuerdo con los cargos formulados en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, le corresponde a la Sala:
Establecer si la señora S.P.S.G., quien alega ser docente territorial, para efecto del reconocimiento de las cesantías parciales le es aplicable el régimen consagrado en la Ley 6 de 1945, esto es, el régimen de cesantías retroactiva, o si por el contrario, es destinataria de la Ley 91 de 1989 y por consiguiente, se encuentra bajo el sistema de liquidación anualizada.
22. Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala abordará el siguiente estudio: (i) Del...
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